ברוך טעם קנב

בגיטין דף מ"ז ע"א מ"ח ע"ב סוגיא דקנין פירות:

תוס' ד"ה ולאו דאמר ר"י כו'. הקשה רבינו תם ואנו איך מצאנו ידינו ורגלינו דקי"ל כר"ל דלאו כקה"ג דמי כו' וקי"ל נמי דבדאורייתא אין ברירה כו'. וי"ל דדוקא בהאי לחודא בכותב לבנו כו' קיי"ל כר"ל דלא כו' משום דאבא לגבי ברא אחולי אחול ע"כ ולתירוץ זו עדיין תמוה מה שמקשים המפרשים כיון דמסיק בגמרא כאן ובחולין דר' ל"ל ברירה ובמס' ב"ב (דף קל"ז) מבואר דר' סובר דקנין פירות לאו כקה"ג דמי. קשה אליבי' האיך משכחת הבאת בכורים וקריא'. עוד כתבו בתוס' ועוד י"ל דדוקא ר"י סובר דמחזירין זל"ז ביובל אבל שאר אמוראים סוברים אע"ג דלקוחות הן אין מחזירין דמכר הוא דאמר רחמנא דלהדר אבל ירושה ומתנה לא ויסוד לדברי התוס' הוא ממה דאי' לעיל (דף כ"ה ע"א) וצריכא דאי איתמר בהא. בהא קאמר ר"י דאין ברירה משום דבעינן לה לשמה אבל התם מכר הוא דאמר רחמנא ליהדר ביובל אבל ירושה ומתנה לא. אבל צ"ע לפי דברי הפ"י שם סוף ד"ה גמ' צריכא שכתב בזה"ל לכך הוצרך הש"ס לומר דה"א מכר הוא דאמר רחמנא דליהדר אבל לא מתנה וירושה דבודאי לא מצי למימר לחלק בין מכר לירושה לחוד דמה"ת. הא כיון דמספקא לן אי אמרינן אין ברירה וא"כ היינו מכר היינו ירושה לכן מסיק דהוא גופא קמ"ל דסד"א ניהו דאחין שחלקו אין ברירה אכתי מנ"ל דלקוחות נינהו דלמא מקבלים מתנה היו זה מזה ומתנה לא אמר רחמנא דלהדר קמ"ל דלקוחות הן עכ"ל. וזה לא א"ש אלא לר"מ שסובר דמתנה אינו חוזרת ביובל ממילא נשאר קושית תוס' לדידן דפסקינן להלכה כרבנן דר"מ שלמדו מקרא כדאי' במס' בכורות (דף י"ב ע"ב) דגם מתנה חוזרת ביובל שוב ראיתי ביש"ש ב"ק בדיני ברירה שמקשה כן על התוס' והניח בצ"ע:

ונלע"ד לתרץ קושי' התוס' באופן אחר דהנה כבר נסתפקתי במפקיר שדהו בזמן שהיובל נוהג אם הזוכה בה מחויב להחזיר ביובל והסברא נותנת שי"ל דבמתנה דגלי קרא גלי. ובהפקר דלא גלי קרא מנ"ל שיהיה בחיוב החזרה ביובל. וקצת ראי' לזה מדברי הרמב"ם מהל' שמיטה ויובל שכ' דאף דירושת הבעל מדרבנן מ"מ אינו חוזר ביובל דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וידוע דכל חילי' דרבנן בעקירת דבר מה"ת הוא משום הפקר ב"ד ואם נאמר גם בהפקר יש מצות החזרה ביובל למה יועיל הפקר ב"ד לבטל מצות היובל וכי עדיף הפקרת ב"ד מאם הבע"ד בעצמו מפקיר שדהו (יעויין בירושלמי ריש פ"ה דמס' פאה) והרי העקירה בירושת הבעל שלא תחזיר ביובל הוי כקום ועשה שהבעל מחזיק באותו קרקע כאדם בשלו. ובקום ועשה אין ביד חכמים לעקור כ"א מכח הפקר ב"ד או בדבר הדומה לדאורייתא ולירושת הבעל לא מצינו דבר הדומה בדאורייתא א"ו דבהפקר לא שייך חיוב החזרה להבעל ביובל דליכא לא מכר ולא מתנה רק מצד ההפקר יצא מרשותו של בעליו. והנה במסכת יבמות (דף ל"ז ע"ב) אי' ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם. לבתר דפליג בנכסי מיתנא בני יבם אומר' אייתי ראי' דאחינו את ושקול אמר להו ספק מ"מ אי אחוכן אנא הבו לי מנתא בהדיכון ואי בר מיתנא אנא הבו לי פלגא דפליג אבוכן בהדאי. ר' אבא אמר רב קם דינא ר' ירמי' אמר הדר דינא ע"כ וכתב בתה"ד סי' ש"י בזה"ל ופסקו רוב המחברים כר"א. ונראה הטעם דודאי הסברא הוא לעולם דשקיל ספק ממ"נ. אלא היכא דפליג כבר ע"פ הדין אסח דעתי' ונתייאש מאותו חלק דשקיל יבם ונעשה אותו חלק ליבם כשאר ממונו ששוב לא יוכל לחזור עלי' ממ"נ עכ"ל. ומעתה י"ל לפי שיטת רש"י בכמה מקומות דיאוש הוא מטעם הפקר אם הדין דהפקר אינו חוזר ביובל כ"כ היכא שנתייאש הבעלים משדותיהם א"כ קשה לר"י למה מחזירין זל"ז ביובל הא אף שישנו בהחזרה בשעת היבל מ"מ הדר שקלי' כדמעיקרא כמו שמפרש רש"י להדיא בדף כ"ה ד"ה חוזר ביובל בתחלתו משום מצות יובל והדר שקלי' כדמעיקרא ע"כ. וכיון שכן כל א' מאחים מסח דעתי' לעולם מחלק שביד חבירו כי בהחזרה ביובל אין שום יתרון זכות דביובל בלא"ה כל השדות מושבת מחרישה וזריעה ואין תועלת בהחזרה רק לקיום מצות היובל ומיד אחר היובל נשאר כ"א בזכות חלקו ולא בחלק שבא כבר ליד חבירו ואין לך יאוש גדול מזה שמיד שחלקו האחים מייאש כ"א שלא יבוא עוד לחלק שנפל לאחיו ויאוש כזה הוי כהפקר וכיון שהפקר אינו חוזר ביובל למה הם צריכים לחזור ביובל:

אכן י"ל דאף דהפקר אינו חוזר ביובל ז"א אלא לדידן דס"ל הפקר אינו כמתנה. אבל לפי המבואר בנדרים בשיטת ר' יוסי שמפרש שם ר"י בטעמי' דהפקר כמתנה וע"כ ודאי אי לא אתי לרשות זוכה יכול המפקיר לחזור והמודר הנאה מחבירו אסור להנות מנכסי המודר אף לאחר הפקר ממילא כמו שבמתנה יש חיוב החזרה ביובל כ"כ בהפקר אם זכה בו אחד חייב להחזירו ביובל לבעלים. עפ"ז י"ל מה שקשה על הרמב"ם שפוסק דירושת הבעל דרבנן ומ"מ אינו חוזר ביובל והרי במס' בכורות (דף נ"ב ע"ב) אי' שם במשנה ריב"ב אומר אף היורש את אשתו יחזור לבני משפחה וינכה להן את הדמים ומקשה הגמ' מאי קסבר כו' ואי קסברת ירושת הבעל דרבנן דמים מאי עבידתייהו. ומשני הב"ע שהורישתו אשתו בית הקברות ע"כ הרי משמע דאי ירושת הבעל דרבנן חוזר ביובל. אך לפמ"ש אתי שפיר דאי ס"ד דר"י ב"ב סובר דירושת הבעל דרבנן המ"ל שסובר כר' יוסי דהפקר כמתנה. ע"כ לא הוי ביד חכמים לחזק דבריהם לבטל מצות חזרה ביובל דהא כל כוחם מדין הפקר ב"ד ואי הפקר כמתנה גם במפקיר בעצמו את שדהו וקדם האחר וזכה בה מחויב להחזירו ביובל כמתנה:

ומעתה י"ל דר' יוחנן סובר כר' יוסי ולדידי' גם הפקר חוזר ביובל ויעיין בירושלמי פכ"ש הל' ב' הפקיר חמצו בשלשה עשר לאחר הפסח מהו ר' יוחנן אמר אסור רשב"ל אמר מותר כו' אמר ר' יוסי לר' פנחס נהיר את כד הוינן אמרינן אתי' לר' יוחנן כר' יוסי ודרשב"ל כר"מ כו' יעוין שם ומפרש ברשב"א בתשובה סי' ע' דר' יוחנן כר' יוסי דאמר בפ' אין בין המודר אין הפקר יוצא מתחת ידי הבעלים אא"כ זכה בו אחר ודרשב"ל כר"מ דאמר התם כיון שהפקיר דבר כבר יצא מרשותו הרי להדי' דסברי אמוראי בירושלמי דר' יוחנן סובר כר' יוסי אף דר' יוסי מוקי פלוגתא דר"י ורשב"ל בחיישינן להרמה מ"מ י"ל דלפי שיטת הבבלי דאף דחוזרין ביובל מ"מ אין החלוקה מבוטלת כפי פירש"י הנ"ל ע"כ ר' יוחנן כר' יוסי דאל"כ אמאי מחזירין זל"ז ביובל ממילא לדידן דפסקינן להלכה כר"מ דהפקר אינו כמתנה וליתא בחזרה ביובל כמו כן באחין שחלקו דאף אם לקוחות הן מ"מ כיון שיש ספק ברירה וליכא למחייב לשום אחד מהאחים להחליף עם חבירו ואף אם יוחזר ביובל ישוב כל אחד לחלקו כמקדם מייאש כ"א א"ע מהחלק שנפל לחבירו והוי כהפקר וא"צ אף החזרה ביובל ושפיר מצי כ"א להביא בכורים מחלקו:

אמנם לכאורה צ"ע למה באמת דעת רש"י דאין החזרה ביובל רק למצוה בעלמא ואח"ז יושאר כ"א בחלקו ואמאי ואין לומר כמ"ש הפ"י דכיון דברירא ספיקא היא אוקמינן בחזקת המוחזק. דז"א אלא במטלטלי' שיש לכל אדם במה שבידו דין מוחזק משא"כ בקרקעות דהמשתמש בה לא מיקרי מוחזק וכשיש ס' בקרקעות למי הם אזלינן בתר חזקה דמעיקרא כפי שהי' לידת ספק וכן צ"ל שמטעם זה באמת דעת הרמב"ם לפי פי' הבה"ז והכ"מ בכוונתם גבי אחים שחלקו דמחזירים זל"ז ביובל ואף דעצמות החלוקה אינה בטילות מ"מ מחלופים האחים החלקים זה נוטל חלקו של זה וזה נוטל חלקו של זה כן ביאר כוונת הרמב"ם הכ"מ ונראה לכאורה כדבריו לפי משמעות לשון הרמב"ם במ"ש פעי"א להל' שמיטה ויובל הל' כ' וכן הבכור והמייבם אשת אחיו כו' מדכ' כן משמע דגבי אחים שחלקו הדין כן כמו בבכור ויבם ודלא כמ"ש הפ"י בסוגי' דידן. ולכאורה יש להשוות דעת רש"י והרמב"ם. ואקדים מה שמבואר מדברי המל"מ פט"ו, מהל' טוען שהוציא מזה שכ' הרשב"א בתשובות במעשה שמכר אחד לחבירו כרמו ונולד ספק בתנאי והשיב הרשב"א דמוקמינן הכרם בחזקת הלוקח ומפרש המל"מ דאף דבקרקעות לא שייך חזקת המוחזק בה דקרקע בכ"מ שהיא בחזקת בעלים ראשונים מ"מ שאני הכא כיון שזכה הלוקח בהכרם עכ"פ דרך מכירה ודאי לזמן ע"כ אף כשיש ספק לאחר זמן לבטל חזקת הלוקח מאז והלאה מצד תנאי מ"מ כיון דכבר הוחזק עכ"פ בקנין לזמן מיקרי הוא בעל הקרקע ובספיקא מוקמינן בחזקתי' ויש אריכות בזה בקונטרס תקפו כהן בקצה"ח:

ולפי"ז נראה לומר דגבי ספק באחין שחלקו מתלי תלוי בפלוגתא דר"י ור"ל אי אמרינן קנין פירות כקה"ג דמי או לא דלר"י