ברוך טעם קיא

שהבאתי לעיל. וא"כ לפי מה דסובר ר"ה דאין נדר חל על נדר יש לחוש לאלמנה שנשאת שתערים ותידר תחילה בפ"ע על כל הדברים שקשה עליה אשר מהם יבחרו היתומים להדירה עליהן. וכיון שנדר כזה חל עליה תו לא מצי למיחל הנדר שהדירוה אח"כ היתומים בב"ד וכשתצא מהב"ד יפר לה בעלה נדרה הראשון ותהיה נקיה מהנדר הראשון מצד הפרת הבעל ומנדר השני דהא כיון שלא הי' לה מקום לחול בשעת הנדר תו לא חל כנ"ל ואין מציאות לגדור בפני ערמה זו כ"א בנדר ברבים שהוא חמור בעצמותו שאין לה התרה והפרה ואפילו לדבר מצוה ושפיר מצי למיחל על נדר הראשון שישנה בהתרה והפרה אבל אם נדירנה עד"ר שאינו חמור בעצמותה יהיה ביד האשה להערים כנ"ל. ומיושב קושית התוס' ע"ש:

ועפ"ז יש ליישב מה שמקשים התוס' לפי תירוצם דהבעל יכול להפר אפילו נדר עד"ר וא"כ מצינו למימר דר"ה סובר דהלכתא דאפילו נדר עד"ר אין לו התרת חכם וא"כ קשה למה הוצרך הגמ' לתרץ אליבא דר"ה על קושיא וליחוש דלמא אזלה לגבי חכם כו' שסובר ר"ה שצריך לפרט הנדר דלמא סובר שאינו צריך לפרט הנדר וכי לא נישאת מדירין אותה עד"ר:

אמנם לפי דברי הנ"ל מוכרח לומר אליבא דר"ה דסובר דצריך לפרט את הנדר דר"ה לשיטתי' דסובר אין נדר חל על נדר אין תועלת בנדר עד"ר דאכתי איכא למיחש דלמא תערים ותקדים א"ע בנדר איסור על כל מה שירצו היתומים להדירה ובכה"ג שאין כוונתה לעצמות הנדר אלא לצורך זה למנוע חלות הנדר הב' ולא צריכין חרטה דמעיקרא וכשנשאלה לחכם לא יעקור הנדר מעיקרו וימנע שפיר שלא יחול הנדר השני שידירוה יתומים בעוד שלא נשאלה לחכם על נדרה הראשון שנדרה מקודם. ונשאר קושית כי לא נשאת נמי. לכך הוצרך הגמ' לתרץ דר"ה סובר דצריך לפרט את הנדר והיינו כדעת הפוסקים דצריך לפרט גם הסיבה וא"כ אין לחוש כנ"ל. דהא אם תתערם כדי שלא יחול הנדר הב' ויהיה זה הסיבה לנדר הראשון כשתרצה לשאול על נדר הראשון תצטרך להודיע לחכם סיבה זו ולא יתיר לה. וכ"ז אינו מוכרח אלא לר"ה שסובר דאין נדר חל על נדר אבל למ"ד דיש נדר תוך נדר אין מקום לחוש לערמה כלל וא"ש מה שאמרו גבי נודר ועובד דלמ"ד דאין צריך לפרט הנדר גם למ"ד נדר ברבים יש לו הפרה דמדירין לי' ע"ד רבים ולא קשה ניחוש לערמה הנ"ל די"ל דאותו המ"ד סובר דיש נדר בתוך נדר כמ"ש שכן נראה דהרמב"ם תופס כן להלכה:

אמנם גוף דברי השעה"מ הנ"ל לפיע"ד אינם אדרבה איפכא י"ל דלהרשב"א ז"ל נעקר הנדר למפרע בחרטה דהשתא אם הנדר ע"ד קנס וכפי מה שביארתי בחידושי וצריך אני מקודם להציע הסוגיא בערכין וכו' ר"א אומר ידירנה הנאה וכן קבעו להלכה הרמב"ם והטור והש"ע בא"ע סי' ק"ב כר"א דצריך להדיר הנאה. והוקשו הקדמונים ומכללם הר"ן פרק אלמנה ניזונת דהא לדידן דס"ל דיש שאלה בהקדש אין לחוש לקנוניא כיון דיכול לשאול על הקדשו וכ"מ בפ"ז מהלכות עירכין מתרץ כיון דר"ה אמר שמ"ר שהקדיש כו' מסקינן דדוקא בשמ"ר אבל בבריא לא שמעינן דאף דהקדש איתא בשאלה מ"מ חיישינן לקנוניא אבל באמת אין זה ראיה וכמ"ש הר"ן וכדבריו כתבו התוס' כאן ד"ה בשאלה:

ובדרך פלפול יש בלא"ה לדחות הראי' מר"ה דבקונטרס אחרון לספר הפלאה מובא בשם בנו הגאון זצ"ל שהקשה לשיטת רב האי גאון המובא בחו"מ סי' ק"ד דמלוה ע"פ מוקדם למלוה בשטר מאוחר קודם לגבות מבני חורין. וכיון שכן אף שיש שאלה בהקדש יש לחוש לקנוניא דדלמא הבעל בעצמו יודע שהוא חייב לאחד מלוה בע"פ חוב מקודם לכתובת אשתו וכ"ז ששם הקדש על נכסיו שדינן דהוי כמשועבדים אין הבע"ח של המלוה על פה יכול לגבות מידן ורק אשה בשטר כתובתה משא"כ אם נשאל הבעל על ההקדש וישובו הנכסים להיות ב"ח ויטרוף אותם הבע"ח המוקדם. ותרצתי בפשיטות דאף למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מ"מ אם מקדיש אדם נכסיו בעוד שם הקדש עליהם מוכר או נותן לאחד בהקנאה גמורה כששואל על ההקדש ונעקר למפרע איסור הקדש קיימת למפרע מכירה או מתנה. וא"כ אף אם בע"ח בע"פ מוקדם ביד הבעל להקנות לאשתו הנכסים קודם שישאל על הקדשו ונגד זה תעשה היא לו שובר על הכתובה ואח"ז ישאל על הקדשו ויתגלה למפרע שהיה הנכסים האלו קנויים להאשה כקניית כל מקחי קרקע ולא יהיה לבע"ח בע"פ שום זכות לטרוף מאותן נכסים דבע"פ אינו גובה מיד לקוחות או מקבל מתנה. ולפ"ז י"ל דשאני במקדיש נכסי' ואמר מנה לפלוני בידי דהתם דוקא בשכיב מרע לא חיישינן לקנוניא. אבל בבריא חיישינן דאף שבידו לשאול על הקדשו יש לחוש דלמא בע"פ מוקדם וירא לשאול על הקדשו כנ"ל ולגדור בפני חשש זה בהקנאת נכסיו דרך מכירה או מתנה לאותו האיש אשר יאמר שחייב לו מנה ג"כ הוא מתיירא פן יחזיק האיש ההוא הנכסים לעצמו ע"י שטר מתנה או הודאת מכירה שיהא בידו שאודייתא קונה אף שלא מכר לו משא"כ כשאינו נותן לו שום שטר רק שמודה לו ששקר שיש לפלוני מנה בידו ואינו אומר בהדיא חייב אני לפלוני מנה בשטר לא מיקרי אודייתא להתחייש עי"ז כיון שלא אמר בשטר וגם לא אמר הוו עלי עדים (עיין בחו"מ סי' מ') דכיון שהאיש ההוא יודע בעצמו שאין לו אצלו כלום לא יערב לבבו לגוזל ממנו וכעין סברא זו כתבו התוס' במס' כתובות דף י"ט ע"א ד"ה וכגון שחב לאחרים עי"ש שכתב דלא אמרינן שם שיהא המלוה שאומר שטר אמנה הוא נאמן אף בחב לאחרים במגו דאי בעי מחל די"ל דלאו מגו היא דשמא אין דעתו למחול ולהפסיד חובו דעכשיו שאומר שטר אמנה הוא לא מפסיד מידי כיון שאין הלוה גזלן ע"כ והרי מתורץ קושית התוס' כאן בד"ה בשאלה שהבאתי לעיל. וממילא אין סמך ראיה שיש לחוש לקנוניא במקדיש נכסיו והי' עליו כתובת אשתו לפי מה דפסקינן שיש שאלה בהקדש והדרא קושית הקדמונים הנ"ל אמאי צריך הבעל להדיר הנאה ממנה כשמגרשה הא כיון שבידו לשאול על הקדישו אין לחוש לקנוניא:

ונראה לי לתרץ דאיתא ביו"ד סי' רכ"ח סעיף ז' בדין היתר נדרים בזה"ל ומיהו צריך שיתחרט בעיקר הנדר שהיה רוצה שלא נדר מעולם אבל אם אמר שעתה הוא מתחרט ועד עתה הוא חפץ במה שנדר לא הוי חרטה שצריך שיעקור הנדר מעיקרו ויזהר הנודר שלא יאמר שמתחרט מעיקרא אא"כ אי ברור לו שהיה רוצה שלא נדר מעולם שאל"כ אין ההתרה התרה ועומד באיסור כל ימיו עכ"ל. ולפי זה קשה בסוגיא דידן על ראבר"ש דמוקי פלוגתייהו דר"א ור' יוסי בפלוגתא דב"ש וב"ה דר"א כב"ש ור"י כב"ה דיש שאלה בהקדש ולכך לא חיישינן לקנוניא הלא לא פסיקא מלתא דיש לו חרטה דמעיקרא על ההקדש וא"כ אף אם ילך לחכם וירמה אותו כי יאמר לו שיש לו חרטה דמעיקרא ידע בנפשו שאין בהתרה זו ממש ויהא מועל בהקדש ע"כ טוב לפניו לגרש את אשתו ותטרוף כתובתה מן ההקדש כדין ואף אם יחזור ויקחנה לו לאשה אין למו מכשול איסור מעילה בהקדש רק שבתחבולות מרמה גרם שתגבה מן ההקדש ובדין יצא לחולין וכדי שלא יאמרו העולם הקדש יוצא בלא פדיון עושה הוא כתקנת חז"ל שפודה בדינר וכדאיתא במשנה הסמוכה:

ולכאורה דמיתי לדחות קושיא זו דבידו להערים ולומר לחכם שמתחרט מעיקרא ויתיר לו הקדשו כיון שיהיה הדבר מוחזק ששאל על הקדשו אף כשמגרש אח"כ את אשתו בב"ד לא עלה על דעת הב"ד להצריכו שידור הנאה מאשתו שלא יחזירנה וממילא אם יודע בעצמו שאין מתחרט מעיקרא ולא ישא את נפשו להיות מועיל בהקדש ויגרש את אשתו ותגבה כתובתה בדין ולכך יתירנה:

אמנם א"כ יושאר קושית התוס' בד"ה בשאלה דהקדש קמפלגי ואין מקום לתירוצם דקנוניא דשבועה דבר שהוא קל עביד ולא יושאל על הקדשו אבל גבי גירשה כי האי לגרש את אשתו כדי להחזורה לא עביד כיון דמצי שאיל על הקדשו דהא לפי מש"כ גם גבי כתובה אף כששואל על הקדישו אם יודע בעצמו שאינו מתחרט מעיקרא צריך הוא לאותו מעשה דגירושין כדי שלא יוכשל באיסור מעילה דהקדש. וא"כ אין ראיה במאי שמגרש את אשתו שאין כוונתו לקנוניא דאפשר דכוונתו לקנוניא ומפני שאין מתחרט מעיקרא על ההקדש צריך הוא לגרש את אשתו:

וכדי לחזק דברי התוס' ולתרץ מה שהקשיתי נראה לי מאי דפסקינן שאין היתר החכם מועיל אלא בחרטה דמעיקרא ובכה"ג נדר טעות מיקרי אינו אלא לדידן דפסקינן דאין פותחין בנולד והטעם כיון שאין בא להתיר נדרו אלא מצד נולד שאין מצוי ולא היה למנוע א"ע מנדרו מצד ספק הנולד לכך לא הוי כנדר טעות מעיקרא דליכא חרטה דמעיקרא אבל לר"א שסובר שפותחין בנולד בנדרים אף כי אינו מתחרט מעיקרא רק בשעה שבא להתיר את נדרו אינו רוצה בקיום של נדרו לא גרע חרטה דהשתא מנולד יכול החכם להתיר לו ע"כ הוצרך ר"א בר ר"ש לומר דר"א כב"ש דאין נשאלין על הקדש דאם הי' סובר ר"א נשאלין על הקדש לא הי' לו לחוש לקנוניא דאף אם אינו מתחרט מעיקרא נשאל על הקדשו כיון שרצונו עתה לחזור ולזכות הנכסים שהקדיש בודאי נולד.