ברוך שאמר צ

אינו יכול לישבע והוי כמו בנסכא דגם בנסכא אית לי' מיגו ואפ"ה נשאר בחיוב תשלומין דכך מדת התורה דמי שמחויב שבועה ומניעת השבועה היא מחמת שאינו יכול לישבע אף שיש לו מיגו מחויב לשלם וא"כ מהראוי שיהי' כן הדין גם ביורש חשוד והוי מודה במקצת אף דלגבי יורש לא הוי מיגו דהעזה מ"מ לא מפטיר מהתשלומין מחמת המיגו דכיון דחשוד הוא ואינו יכול לישבע משלם אף היכא דאית לי' מיגו וא"כ נסתר תירוצי הנ"ל על קושית התוס' ד"ה אא"ב

ואגב אמינא שדעתי דאפשר לומר שגם כוונת רש"י ז"ל היא כמו שפירש הריב"ם והרי זה לשון רש"י בד"ה לישתבע כו' והא ליכא למימר אישתבע דדידי' חטף שאין זו שבועה המוטלת עליו עד כאן וצריך ביאור מה בכך שאין זו שבועה המוטלת עליו סוף סוף נשבע וכיון שנשבע אית לי' מיגו דאי בעי הי' נשבע שלא חטף וכן הקשה הר"ן אחר שסיים הפרש"י. וי"ל שסברת רש"י כדברי ריב"ם הנ"ל שמי שאינו נשבע השבועה שמחויב אין לפטרו במיגו ומתחייב בתשלומין ע"כ בנסכא אף כשישבע שדידי' חטף ופועל בשבועה זו שיהי' לו מיגו מעליא דאי בעי הי' נשבע שלא חטף דמה לי שבועה זו או זאת שניהם בחומר אחד מ"מ הוא בחיוב תשלומין אשר עליו כיון שאינו נשבע השבועה שמחייבתו התורה ולזה כתב רש"י שאין זו השבועה המוטלת עליו ומה שפוטרין הנפקד בטענת החזרתי במיגו דנאנסה אף שאינו נשבע שבועת התורה דהיינו שבועת נאנסה יש לתרץ כמו שתירץ הרא"ש והרבינו יונה בשיטת הריב"ם וכו' דכל זמן שאינו טוען נאנסה אין חיוב שבועה זו עליו ועוד יש לתרץ בפשיטות דבפקדון כשנשבע שהחזיר הפקדון להנפקד הוי כנשבע שבועת התורה דהא כוונת השבועה שעל השומר לישבע שנאבד ממנו באמת שאין הפקדון ברשותו ושלא נאבד ממנו בפשיעה. והרי גם כשהחזיר הפקדון להמפקיד בעצמו כן הוא שאין הפקדון ברשות הנפקד ולא פשע בכלום והרי זה כמו דאמרינן בעלמא בכלל מאתים מנה כלומר כשנשבע שהחזיר הפקדון כולל בו ממילא שבועת התורה שעל השומר לישבע באבידת הפקדון באונס שעצמותו אינו רק לאמתו בשבועותיו כו' שאין הפקדון ברשותו ולא נתחייב בתשלומי דמי' מצד איזה פשיעה ומכש"כ שלפי דבריו יצא הפקדון מרשותו ובא ליד המפקיד כי החזירו לו לידו אבל בנסכא כשנשבע שדידי' חטף הוא להיפוך מהשבועה שחייבתו התורה לישבע נגד העד דהיינו שלא חטף ע"כ עליו לשלם כי אינו נשבע בשבועה שחייבתו התורה. והנה לפי דברי הנ"ל דלכך בחשוד במודה במקצת מחייבינן לשלם אף שיש לו מיגו דלאפטורי מממון אמרינן אפי' מיגו דהעזה מ"מ כיון שיש עליו חיוב שבועה שהי' מוטל עליו לישבע אם לא הי' חשוד גם הדין מתוך שאיל"מ ולא מפטר במיגו כדברי הריב"ם עדיין יש להקשות התינח לדידן דפסקינן כר' אבא אבל לשמואל דלית לי' מתוך שאיל"מ והטעם במשנה דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל היא מצד תקנת חכמים דקנסו לחשוד כמו שכתב בחידושי הרשב"א ובוודאי שלא שייך לקנסו בחיוב תשלומין רק אם יש לתלות הא משום היכא שיש לו מיגו דהמיגו מעידה שאינו משקר ובוודאי אין לחייב את החשוד וכי בשביל שעשה עבירה שעלי' נעשה חשוד יפסיד ממונו בכדי א"כ לקתה מדת הדין במה שמחייבין את החשוד במודה במקצת שמשלם דהא כיון שמחויב לשלם שבה מיגו דידי' דאי בעי כפר בכל להיות מיגו לאפטורי מממון וכיון דאית לי' מיגו הדין להאמינו וא"כ הוי כתרי הפכים בנושא אחד שע"י מה שמחייבין אותו לשלם נתאמנו דבריו בכח המיגו אשר לו

ויש לחזק הקושי' דמה הועילו חכמים בתקנתם שקנסו את החשוד שישלם כשמודה במקצת הא הי' בידו לכפור הכל ולא יתחייב כלום ואין לומר דסמכו חכמים שלא יעיז לכפור הכל דהא גבי ממון אמרינן מיגו דהעזה א"כ ע"כ צ"ל דדרך בני אדם להעיז למען ירויח ממון. ע"כ נ"ל דלפי מה דאסיק רבה הסברא דאשתמוטי קא משתמיט מחזקינן כל מודה במקצת וכופר מקצת שבעמדו לפני הב"ד אין דעתו שלא ישלם כי אם להשתמיט לזמן מה עד שיהי' לו לשלם בהרווחה וע"כ לא מצינן לומר מיגו דהעזה בממון אלא היכא דלא שייך אישתמוטי כגון בהני עוזי דאכלי חושלא או בשדה זו של אביך היתה דאם דעתו של זה לשלוט בממון חברו הי' מעיז ומעיז להרווחת הממון. אבל היכא שאין דעתו לממון חבירו רק לאשתמוטי לא הוי בכלל לאפטורי מממון ולא יעיז בשביל זה לכפור הכל וא"כ גבי חשוד מודה במקצת אף אם הדין שמחויב לשלם מ"מ לית לי' מיגו דשמא אין דעתו רק להשתמיט לשעתא ולכן לא יעיז לכפור הכל ובפרט לפי דברי הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רע"א שכתב בזה הלשון כל שבא להחזיק בדבר הידוע לחבירו אם אתה חושדו דשלא כדין בא להחזיק בו כל שמעיז פניו כ"כ יעיז ויעיז בכל טענה ואפי' בטענת מינך זבינתה יש לנו כיוצא בזה בפ' ח"ה גבי הני עיזי דאכלו חושלא כו' יעוי"ש. שוב מצאתי בס' קצוה"ח סי' פ"ב בכללי מיגו אות י"ד שכתב ג"כ עפ"י דברי הנ"ל דהיכא דאמרי' אשתמוטי קא משתמיט אין רוצה להעיז כ"כ ולא אמרי' גבי' מיגו דהעזה

אמנם מלשון הר"ן בסוגי' דקציצה נראה שהחילוק בין מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ובין מיגו דהעזה לאפטורי מממון הוא משום דמיגו דהעזה מיגו גרוע היא ולכך לא מהני לאפטורי משבועה אבל לאוקמי ממונא מועיל אף מיגו גרוע וא"כ צ"ע בחשוד במודה במקצת שדנין אותו בחיוב תשלומין הרי יש לו מיגו דאי בעי הי' כופר בכל ולאוקמי ממונא מועיל אף מיגו משאינו מעיז למעיז. ולפי מה שביארתי לעיל לשיטת הר"ן שלא נחית לתירוצא של הריב"ם מועיל מיגו אף היכא דשייך דין מתוך שאיל"מ ושאני נסכא דאיכא ע"א דהוא כשנים וכו' גם הוא בעצמו כתב בפירש המשנה כל הנשבעין דבחשוד מודה במקצת שכנגדו נשבע ונוטל שהשבועה הוא לחומרא על התובע מתקנת חכמים ומדאורייתא מחויב החשוד שמודה במקצת לשלם מדין מתוך שאיל"מ וקשה כנ"ל וצ"ע: