ברוך שאמר פז

דמוקמינן להפרה בחזקת מרא קמא מיתיבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות וכו' לא הוגלד פי המכה הממע"ה ואי יהיב טבח דמי בעי לאתוי' ראי' ומפיק ואמאי בעה"ב לייתי ראי' ומוקם בדלא יהיב הטבח דמי מפרש רש"י הא דקתני הממע"ה בבעל בהמה קאמר וכגון דאיהו קא תבע מאי פסקא אלא כי אתא רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל אחי משמי' דשמואל הכי קאמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראי' פרש"י היינו שבעל הפרה צריך להביא ראי' שמת החמור קודם משיכה מיתיבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות כו' ואי דלא יהיב הטבח דמי בעל הבהמה צריך לאתוי' ראי' ומפיק ואמאי ספיקא ברשות טבח אתיליד דיהיב הטבח דמי ומאי פסקא סתמא דמילתא כל כמה דלא יהיב אינש זוזי לא יהיב חיותא ע"כ. ובתומים סי' פ"ט ח"ק ט"ו מבואר במה שכתב שם בדברי הרמב"ם שאין מצריכין לבעה"ב לישבע בהכחשה כשהחזיר לו האומן הטלית משום דלא שכיח הוא שיחזור האומן הטלית קודם שיקח דמי והנכון לזה מה שאמרו שלכך האומן שומר שכר בהאי הנאה דתפיס להטלית אאגרי' ע"כ בדבריו שם לי אריכות דברים כי שגגה יצאה מלפניו כאשר אבאר לקמן זאת אי"ה ומפרש לומר דא"א להקשות על שמואל מברייתא דאומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר וכו' הממע"ה דהפשט בברייתא להיפך שמיירי שהטלית הוא עוד ביד האומן והרי הוא המוציא לכך עליו הראי' ומאי פסקא ל"ש להקשות כיון די"ל כנ"ל דמסתמא הוא שהאומן אינו מחזיר הטלית עד שנפרע מה שמגיע לו. גם בלא"ה אין הכרח קושי' כ"כ דמאי פסקא דהרי לר"י שאמר משמי' דשמואל צריכין לאוקמי הברייתא מחט שנמצא בעובי בית הכוסות בשלא יהיב הטבח דמי והממע"ה קאי על בעל הפרה ולא חש לקושית מאי פסקא א"כ נאה יותר להקשות על שמואל מברייתא דשכיר אומר שתים קצצת לי שאין בזה דרך ליישב ומיושב הדקדוקים הנ"ל. והשתא לפי"ז י"ל קושיות הנ"ל על שיטת בעל המאור דהנה בספר פ"י על ממכת גיטין ד' כ' מקשה למ"ד אומן קונה בשבח כלי אמאי כשר גט שכתבו חרש שוטה וקטן דהא קטן מיקנא קנה. אקנויי לא מקני. והגט צריך להיות של בעל והקטן קנה הגט בשבח כלי ול"ה של הבעל ומתרץ בקצוה"ח סי' ל"ו דמבואר בדברי הרא"ש דאפי' למ"ד אומן קונה בשבת כלי מ"מ ביד בעה"ב לכוף את האומן שיתן לו הכלי וגם השבח אם ירצה ליתן לו מה שקצב ובזה מהני אף נתינה בע"כ ולכך מהני אף בקטן. לפי"ז נראה ליישב ולהמציא דבר חדש דהיכא שאין האומן בא לתבוע רק מחזיק בכלי והבעה"ב הוא התובע חייב האומן שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת כי הבעה"ב תובע כל הטלית שלפי דבריו מחויב האומן ליתן לו בעד הסלע אחד שרוצה ליתן לו כפי שקצב לו לפי דבריו והאומן מודה שעצם הטלית היא של בעה"ב רק אחרי שלפי דבריו קצב לו שתים אינו רוצה ליתן לו חלקו בטלית מחמת שאומן קונה בשבח כלי עד שיתן לו שתים וכל זמן שלא יתן לו הרי הוא בעל הטלית במקצת מחמת שבח שלו והוי מודה במקצת הטענה ממש ולא גרע מתובע מחבירו שקנה ממנו טלית שלם והנתבע משיב חצי שלי וחצי שלך שחייב שבועה דאורייתא והילך ליכא כאן שהרי האומן אינו רוצה להחזיר שתופסו משום חלקו שיש לו בשבח כלי שיש לו בהטלית א"כ אי אפשר לומר הפשט בהברייתא הראשונה שמיירי שהטלית ביד אומן והבעה"ב הוא המוציא מחבירו דכיון דבעה"ב בא לתבוע מוטל על האומן לישבע ולמה קתני הממע"ה ואי לא מייתי ראי' פקע לפי ס"ד דהשתא דאכתי לא אסיק התרצן דלצדדין קתני. אמנם אם נאמר דאין אומן קונה בשבח כלי אין שם תביעה על גוף הטלית כי אם על דמי השכירות וליכא שם תביעה על האומן דאינו נחשב מודה במקצת כי על הדמים אינו נחשב שם תביעה ודינה ככל בעל המשכון שיש לו הכחשה עם הלוה. והשתא א"ש דקושית הגמ' על שמואל היא ממנ"פ מברייתא דרבה בר שמואל או מברייתא ראשונה דאם נתרץ דמברייתא דרבה בר שמואל לא קשי' על שמואל דשאני אומן משכיר וכסברא הנ"ל דשיטת בעל המאור. א"כ ע"כ צ"ל דסברינן אומן קונה בשבח כלי קשה על שמואל מברייתא ראשונה אומן אומר דתו ליכא למימר דילמא ברייתא זו מיירי שהטלית ביד האומן ובעה"ב הוא המוציא דאכתי קשה למה לא ישבע האומן כדין נשבע ונוטל במשכון שדינו לסברת הר"ן (יעוין בדבריו) שוה בזה למלוה על המשכון אבל למ"ד אומן קונה בשבח כלי וכנ"ל דמיירי דהאומן אינו רוצה לתבוע כלל רק הבעה"ב הוא התובע והאומן הוא הנתבע דאל"כ ליתחייב האומן שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת דהא לפי סברא דהשתא סברינן דאומן קונה בשבח כלי והוי מודה במקצת וכעין שכ' התוס' בב"מ ד"ה זה כדי לאוקמי בכל ענין אפי' לא פרע כמו כן נוכל לומר להיפך דנכון לאוקמי אף היכא דפרע אותה אחת ובפרט אם נאמר כיון שסתמא קתני מיירי אף היכא שבעה"ב אומר שכבר נתן לו הסלע שקצץ ויש לו לתבוע חזרת הטלית בלי עיכוב כי כולה שלו ולפי טענת האומן שתים קצצת לי אף שכבר קיבל סלע אחד עדיין לא הקנה השבח כלי שלו לבעה"ב ויש לו עדיין להאומן חלקו בטלית והוא מודה במקצת גמור מה שאינו כופר כל הטלית וא"ל דמיירי שעדיין לא נתן לו אותה הדינר דלזה שפיר קשה מאי פסקא. והר"ן שכתב היכא דאומן מחזיק הכלי והבעה"ב תובע א"ל לישבע נ"ל דס"ל דהלכתא כאלפסי והרמב"ם ושאר פוסקים דסוברים אין אומן קונה בשבח כלי וליכא כאן כפירה והודאה דגובה הכל לכך אין אומן מתחייב מדין מודה במקצת ומדין נשבע ונוטל נמי ליכא למחייבי' דאין הוא התובע (וא"כ נוכל לומר ג"כ להיפך דנכון לאוקמי אף היכא דכבר פרע אותה אחת) ולפי"ז יש לתרץ לשון הגמ' א"ה אפי' קצץ נמי דלפי דברי הנ"ל ולפי שיטת הרמב"ן דל"ל לסברת הר"ן ובשיטות החולקים על הגאונים דבאמת במלוה על המשכון א"צ לישבע כיון שיש לו מיגו קשה מאי מקשה הגמ' א"ה