ברוך שאמר עה

דמתוך שאיל"מ וליתא גבי בעלים החזקה דא"א תובע כו' ממילא לא חלה עלי' תקנת שבועת היסת ול"ק ליחייבי' מדר"נ דבחשוד ידוע מעיקרא בוודאי א"א לומר מתוך שאיל"מ וע"ז קאמר הגמרא הא ברועה דעלמא וא"כ הוי רועה כשר ולכך הוצרך לתרץ תקנתא לתקנתא לא עבדינן. ודו"ק היטב

באופן אחר י"ל כוונת הגמ' ותפ"ל כו' דהנה לכאורה ק' מאי מק' הגמ' השתא דליתא לדר"ח נחייבי' מדר"נ הא אית לי' מיגו דנאנסו על הבהמות שאין העדים מעידים ומיגו לאפטורי משבועה דרבנן אמרינן. וא"ל דאי טוען נאנסו הוי מתוך שאיל"מ דהעדים מעידים דאכל תרתי והוי גזלן ופסול לשבועה. ז"א לשיטת אביי דסובר ברי ושמא ברי עדיף אפי' בברי גרוע ושמא טוב א"כ יטעון השומר אני טוען בברי נאנסו ואתה טוען שמא וברי עדיף ואע"ג דהוי מחויב שבועה ואיל"מ מ"מ יטעון א"כ אתן ואשלם לך ואני טוען בברי שמזה יש לי בידך ואתה טוען שמא נמי מחויב אתה להחזיר לי ואתפסנו תיכף בידי ולא אשלם לך. אלא דז"א דקודם שבאו עדים חלה שבועה עליו ואז לא הוי מיגו דנאנסו דא"נ יטעון נאנסו נמי מחויב שבועה ואז כשר לישבע דעוד העדים לא העידו עליו ועתה מכח העדים נתחדש לו המיגו והוי גרוע ממיגו למפרע דלא אמרי' ולכך מק' שפיר השתא נמי דליתא לדר"ח נחייבי' מדר"נ כו' ומשני תקנתא לתקנתא כו' ופריך ותפ"ל דהו"ל רועה ר"ל דל"ל תקנתא לתקנתא הי' לך לתרץ בפשיטות ואמר ר"י דפסול לשבועה ואליבא דאביי אם הוא טוען נאנסו אף דהוי מתוך שאיל"מ מ"מ א"צ לשלם מכח ברי ושמא ב"ע וא"כ אף קודם שיבואו עדים הי' מיגו טוב דאם הי' טוען נאנסו הו"ל רועה וא"י לישבע ולא הוי צריך לשלם השתא דאיכא עדים דאכל תרתי מינייהו נמי אית לי' מיגו דנאנסו ומיגו לאפטורי משבועה דרבנן אבל אי איתא לדר"ח קמייתא שפיר חייב שבועה ואין להאמינו במיגו דאי בעי אמר נאנסו דהא טענת נאנסו הי' צריך למיגו אף קודם שבאו עדים כדי שלא יהי' עליו שבועת היסת וא"כ לא הוי מיגו למפרע מ"מ שפיר חייב שבועה דמיגו לאפטורי מש"ד ל"א ולכך לא מקשה אלא דלמה לא תירץ בפשיטות דהו"ל כו' ולא קשה קושית הגמרא דנחייבי' מדר"נ דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. ודו"ק היטב

דף ז ע"א בב"י סי' פ"ז הביא בשם בעה"ת דמקשה על הגמרא דב"ב ד' קכ"ח המוציא שט"ח על חבירו והלוה אומר פרעתי מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו נשבע וגובה מחצה מנכסים בני חורין יע"ש. ולמה נשבע הלוה ליפטר הא כיון דאיהו מכחיש העדים והשטר בתקפו. ונגד השטר לא יוכל לטעון פרעתי דחזקה שטרך בידי מאי בעי ויהי' המלוה נשבע ונוטל כדין כל שטרות אי אמר הלוה פרעתי. ותי' דבכל שטרות לא יוכל הלוה לטעון פרעתי דחזקה שטרך בידי מאי בעי. אבל הכא כיון שטען שלא פרע אלא מחצה תפול החזקה דשטרך בידי מאי בעי. דהניח אצלו על מקצתו שחייב לו עוד ומקשה הש"ך דא"כ בכל שטרות יהי' נאמן לומר פרעתי מחצה ונ"ל דהנה בגמ' דף ז' איתא שנים אדוקין בשטר הלוה אומר ממני נפל והמלוה אומר ממני נפל כו' רבי אומר יתקיים השטר בחותמיו וכו' וגבי לי' מלוה כולי' ול"ל מתניתין דשנים אוחזין וכו' במקוים כ"ע ל"פ כי פליגי בשאינו מקוים ר' סובר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו מאן קא משוי לי' להאי שטרא לוה הא קאמר וכו'. ויל"ד דבכ"מ שמזכיר הש"ס המ"ד דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. לא מזכיר הש"ס למה צריך לקיימו. והכא מפרש הטעם דמאן קא משוי וכו' ולמה צריך הכא הטעם. ונ"ל דהנה בתוס' במסכת כתובות דף מקשו על מ"ד דמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו. דיהא הלוה נאמן לומר פרעתי במיגו דמזויף. ותי' דירא לומר מזויף פן יכחישוהו. וצ"ל דהמ"ד שסובר צריך לקיימו סובר דהא השתא נמי אם יבואו עדים לקיימו לא יהי' נאמן לומר פרעתי ושפיר הוי מיגו. אלא דבס' אס"ז מסביר תי' של התוס' דירא אם יטעון מזויף שיכחישוהו העדים ביותר ומוחזק שקרן. אבל בטוען פרעתי לא יהי' נראה כשקרן אם יבואו עידי קיום. אלא דמצד הדין אינו נאמן לומר פרעתי נגד השטר ומ"ד שסובר צריך לקיימו דלוה לא חושש לזה אם נראה יותר שקרן. והנה החזקה דשטרך בידי מאי בעי. לאו חזקה אלימתא היא. דזימנין דמשהי לי' אפשיטי דספרא כמש"כ התוס'. רק לנגד השטר לא יכול הלוה לטעון פרעתי ובלאו חזקה דשטרך בידי מ"ב כנ"ל כיון דע"ז השטר הלוהו. והשתא מובן כוונת הגמ' בזה הטעם. ולפי"מ שביארתי לעיל דהטעם דמ"ד דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דהלוה נאמן במיגו דמזויף דהכא לא שייך הטעם דהלוה יהא נאמן לומר פרעתי במיגו דמזויף כקושי' תוס' דירא הלוה לומר מזויף פן יכחישוהו. וליכא למימר כנ"ל דאף השתא אם יכחישוהו לא יהי' נאמן לומר פרעתי נגד השטר. ז"א דהרי אם יטעון מזויף הרי מודה שלא ממנו נפל ואם יבואו עידי קיום הרי צריך ליפרע כל החוב. אבל בטוען פרעתי אף אם יבואו עידי קיום יהי' הדין דיחלוקו. ולכך מפרש דמאן קא משוי לי' לשטרא לוה. ר"ל דהא דלא נאמן נגד שטר לומר פרעתי משום דע"ז הלוהו. מאן קא משוי לי' להאי שטרא לוה. הא איהו אמר דפרע. ולא צריכנא למיגו דמזויף. ואי דלא יהא נאמן לומר פרעתי נגד החזקה דשטרך בידי מ"ב ז"א דהכא ל"ש החזקה הנ"ל דהא טוען ממני נפל ולא הי' ביד המלוה. והנה בנידון דידן אם העדים מעידים שפרע כולו והוא אומר פרעתי מחצה. ל"ש לומר האיך נאמן לומר פרעתי נגד שטר כיון שע"ז הלוהו. ז"א כיון שהעדים מעידים שפרעו כולו מאן קא משוי לי' להאי שטרא לוה הא קאמר שפרעו וכדאיתא בגמ' הנ"ל. אלא דקושי' הבעה"ת דמצד החזקה דשטרך בידי מ"ב לא יהא נאמן לומר פרעתי ולכך תי' דהכא ל"ש החזקה הנ"ל כיון דלא פרע אלא מחצה. אבל בשטרות דעלמא לא יהא הלוה נאמן לומר פרעתי מחצה בלא הטעם דחזקה שטרך