ברוך שאמר עד

ד"ה שכנגדו קאמינא וביותר מבואר בר"ן ר"פ כל הנשבעין דמדאו' אמרי' גם בחשיד מתוך שאיל"מ רק מדרבנן הוטל שבועה על שכנגדו א"כ ל"ש תי' הגמ' תקנתא לתקנתא כו' כיון דמדאו' חייב לשלם אף בלי שבועה משכנגדו והוי רק חד תקנתא דגם בשבועה דרבנן יהי' מתוך שא"למ. ומה שמוטל שבועה על שכנגדו הוא לטובת הנתבע. ויעוין בתוס' ד"ה ותקנתא לתקנתא כו' דכוונתם לפי תי' הב' שבתוס' ד"ה שכנגדו. יעוין במפרשים. וצ"ל להך שיטה דס"ל דגזלן לא פסול רק מדרבנן והוי שפיר תקנתא לתקנתא ומקשה הגמ' שפיר תפ"ל דהו"ל רועה. וק"ל

עוד יש ליישב קושי' הבל"ז דבתוס' ד"ה מסרי לי' בסהדי פי' דמיירי דאמרו לי' אל תחזיר אלא בעדים וקשה הא בפקדון נאמן במיגו דנאנסו וכמבואר בחו"מ סי' קל"ג סעי' ב' יעוי"ש בש"ך ס"ק ב' וצ"ל דעכ"פ הועילו בתנאי זה דאם יטעון החזרתי אשר לא יהי' נאמן כי אם במיגו דנאנסו יצטרך הרועה לישבע שבועה כעין דאו' כמו בנאנסו. וע"ז מק' הגמ' שפיר תפ"ל דהו"ל רועה ופסול לשבועה. ולא הועילו כלום אמנם אם נאמר כדעת הרמ"ה ורבינו ישעי' היא בטור סי' צ"ב ויעוי"ש בסמ"ע ס"ק כ"ז דגם בשומר חשוד אמרי' מתוך שאיל"מ לא קשה ותפ"ל דהו"ל רועה כו' אמנם בב"ח סי' הנ"ל מבואר דדעת הרמב"ם דפוטר בשומר חשוד ודעת הרמ"ה דמחייב תלוי בב' תירוצים שבתוס' הנ"ל ד"ה שכנגדו דלתירוץ הראשון הטלת השבועה על שכנגדו היא רק מדרבנן לטובת הנתבע ולולא זאת הי' מחויב לשלם מדאו' א"כ בשומר חשוד הדרא לדינא דאורייתא. ובפרט דל"ש גבי שומר לא שבקת חיי דמי יכריחו לקבל בשמירה. ומה גם דלא שכיחא אבידה וגניבה או אונסין. אמנם לתי' ב' שבתוס' דבחשוד יכול לטעון דרוצה לישבע רק מדרבנן אחמירו עליו דישלם באם ישבע שכנגדו וגבי שומר דאין שכנגדו יכול לישבע פטור מלשלם. והנה אם אמרי' דגזלן פסול מדאו' לשבועה לא יוצדק סברת הגמרא תקנתא לתקנתא כו' רק לסברת התירוץ השני שבתוספות וכנ"ל וא"כ שומר חשוד פטור מלשלם. ומקשה הגמרא שפיר תיפוק לי' דהוי לי' רועה. וק"ל

במרדכי מקשה לשיטת מהר"ם דלא תיקן ר"נ שבועת היסת על טענת גניבה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן א"כ מאי מקשה הגמרא השתא נמי דליתא לדר"ח נחייבי' מדר"נ דהא לפ"ד התובע חושד את הרועה בגניבה דמה לי גנב מבית בעלים מה לי גנב מבית שומר יעוי"ש. וצ"ל דס"ל למרדכי לסברא פשוטה דאף דכאן גבי רעי' ל"ש אחזוקי אינשי בגנבי כו' כיון דאסהידו עליו דאכל תרתי. מ"מ אמרי' דרך כלל דר"נ לא תיקן שבועה על תביעת גניבה. אמנם י"ל דס"ל למהר"ם דהרועה מחויב לישבע היסת דדילמא באמת לא גנב רק פשע בשמירה וחייב לשלם ומערים לטעון להד"ם או דילמא נגנב דהרעי' חייב בגניבה ואבידה לכך טוען להד"ם וק"ל ויעוין בחושן משפט סי' רצ"ד בסמ"ע ס"ק ב'

ודע דלכאורה יש לפרש קושיית הגמ' תפ"ל דהו"ל רועה עפ"י סברת הפוסקים דגם במחויב שבועה ואינו יכול לישבע מועיל מיגו לפטור. וצ"ל דלכך לא אמרי' דיופטר הרעי' מלשלם במיגו דנאנסו. די"ל דלכך לא רצה בתחלה לטעון נאנסו. כדי שלא יחויב שבועה דאו'. וע"ז מק' הגמ' שפיר תפ"ל דהו"ל רועה ובל"ז הי' פטור מלישבע. ואין לומר דהוי אמרי' גבי טענת נאנסו מתוך שאיל"מ וכשיטת הפוסקים דעת הרמ"ה ור"י דגם בחשוד שומר אמרי' מתוך שאיל"מ ז"א דהא רועה הוא רק פסול דרבנן ואפשר לומר בפשיטות לשיטת התוס' בד"ה שכנגדו כו' בתי' הב' דלחד תירוצא באי חשיד השומר פטור כמבואר בב"ח ומבואר לעיל ולפי המבואר בתשו' רש"ך ח"א דף קס"ח נראה דגבי חשוד מתוך שאיל"מ הוא רק מדרבנן. נמצא גבי חשוד דרבנן הוי תקנתא לתקנתא. ולכך אחרי שמתרץ הגמ' תקנתא לתקנתא כו' מקשה הגמ' שפיר תפ"ל דהו"ל רועה ויופטר במיגו. וק"ל. גם יש לומר דהי' המעשה במקום רואים שאינו יכול להפטר בטענת נאנסו. אמנם לפי דברי הנ"ל לתרץ דברי הר"מ אי איירי במקום רואים סובב טענת התובע לחשוד הרועה בגניבה ופטור מהיסת. והי' באפשר לתרץ עפי"ז קושי' הבל"ז הנ"ל. וק"ל

עוד שם בגמ' ותיפוק לי' דהו"ל רועה ואמר ר"י סתם רועה פסול לעדות. הנה כל המפ' נבוכו בכוונת הגמרא ונ"ל דבלא"ה לא מובן החזקה דא"א תובע וכו' דדילמא משום דרוצה לגזול תובע אותו וכעין זה מצינו שלא יהא כל או"א הולך כו' וצ"ל כיון שהדין שנתבע יפטור בשבועה ולא תמצא דהתובע בא לגזלו דוודאי ישבע הנתבע כפי האמת כדי שיפטור א"ע בשבועת שקר לכן שייך שפיר החזקה דא"א תובע אמנם א"כ קשה מאי מקשה הגמרא השתא נמי דליתא לדר"ח ליחייבי' מדר"נ וכו' ואמר ר"נ משביעין אותו שבועת היסת הא שבועת היסת ניתקנה משום חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו עליו דאל"כ למאי תבעו הא יהי' כופר הכל ואי דיצטרך לישבע הא האמת אתו וישבע שבועת אמת. אלא וודאי דיש לו עליו וירצה שישבע ויפרוש משבועת השקר וישלם הממון וכיון דהכא דהעידו עליו העדים דאכל ב' מינייהו ונעשה על פיהם גזלן יכולים לומר דמכח דהבעלים תובעים בשקר כדי שיתחייב שבועה דאו' ומתוך שאיל"מ וליכא חזקה דא"א תובע ובאפס חזקה אין התחלת חיוב שבועה דאו' על הנתבע ומאי מקשה הגמ' דגם בכפ"ה נימא בחשוד מתוך שאיל"מ הא אם נימא כך יבוטל החזקה דא"א תובע ולא יהי' מקום כלל לחייב את הנתבע ש"ה ולא נתפרסם לחשוד וליפטר אלא דז"א דהבעלים תובעים לרועה קודם שבאו עדים ואז הי' יכול לישבע וכמו דגבי בעלים החזקה דא"א תובע וכו' ומק' שפיר השתא וכו' וע"ז משני שפיר תקנתא לתקנתא וכו' וע"ז מקשה הגמ' ותפ"ל דהו"ל רועה ר"ל דלמה לך לתרץ תקנתא לתקנתא כו' הא בפשוט יכול לתרץ דאי ליתא לדר"ח ליכא למיחייבי' לדר"נ דהא הו"ל רועה וידעו הבעלים שהוא חשוד ויחייב