ברוך שאמר סז

יכול לעכב על אחר לזכות בה תחלה והוי יאוש הפקר גמור

מעתה מיושב קושיא הנ"ל דבעירובין דף ס"ב בענין בן נח שנהרג על פחות מש"פ ולא ניתן להשבון ומפרש רש"י הטעם דבנכרי לא כתיב והשיב ותוס' חולקים שם על רש"י וע"כ אסקו דאם איתא הגזלה בעין אין הנכרי מחויב לשלם דמיו וטעם דק"ל בדרבה מינה מעתה י"ל יאוש הוי תמיד הפקר ומ"מ יאוש כדי לא קנה מטעם דלא הוי הפקר לכל דאף שהנגזל מפקיר הכל מ"מ לא יוכל אחר לזכות בו מהגזלן משום דהגזלן חייב לשלם דמיו אבל כשהגזלן נכרי שאין על הגזלן חיוב תשלומין אם אין בעין המעות גם אחר ממילא הי' יכול לזכות בעבד אם יהי' מקדיש את עצמו קודם שזכה בו הנכרי הגזלן אם הי' ביד הגזלן לעבד על ידו כי אין על הגזלן הנכרי חיוב תשלומין והוי שפיר הפקר לכל ויכול גם הנכרי בעצמו לזכות בו מטעם הפקר שבא מן היאוש ומיושב בזה קושית הפ"י הנ"ל על רש"י ודו"ק

והנה בכפות תמרים בפרק לולב הגזול דף מ"ו כתב דפירות משומרין אסורין מ"מ אם הבעלים מפקירן אח"כ חוזרין להיתירן מעת הפקר ואילך מעתה י"ל בפשיטות דבגזל פירות שביעית קודם שהפקירום הבעלים אם נתייאשו הבעלים מועיל אותו יאוש לחודא בהפקר להתיר הפירות מעת היאוש ואילך דהא דכל סתם יאוש אין כהפקר הוא מטעם הנ"ל שאין אחר יכול לזכות בה מצד שהגזלן חייב בתשלומין אבל לשיטת ר"ת בפירות שביעית דמשומרין אסורין בהנאה ואין תקנה רק בהפקר ואין לבעל הפירות בהן דין ממון אם מפקירים כדת של תורה או יעברו ולא יפקירום לא יהי' להם זכות בפירות אלו דאם יפקירום הרי לא להן בעלים ואם לא יפקירום ישארו באיסור הנאה וא"כ אין מקום לחיוב תשלומין על הגזלן רק אם הפירות בעין מחויב להחזירן לבעליהן כדי שיקיימו בהן מצות הפקר אבל חיוב בתשלומין ממון ליכא בשום אופן וממילא יכול גם אחר לזכות באותן הפירות אחר יאוש בעלים ואין הגזלן יכול למחות על ידו כיון שאין הגזלן בר חיוב תשלומין כשלא יהי' הפירות בעין ושם היאוש כהפקר לכל ועל ידי ההפקר יופקע האיסור של המשומר כסברת הכפות תמרים הנ"ל וגם הגזלן בעצמו יכול לזכות בהם מכח ההפקר שע"י היאוש מותרין לו הפירות ויכול לקדש בהן אשה כי אין עוד איסור על הפירות ואתי שפיר דברי הירושלמי דמפרש המשנה ושלהן היתה היינו שעדיין לא הפקירום וכשגזלן זה נתייאשו הנשים מהן ואותו היאוש הוי כהפקר ומותרין הפירות שביעית ואף אם בעלמא יאוש כדי לא קנה מכל מקום הכא כיון שהוא הפקר לכל כנ"ל גם יאוש כדי קנה לכך חל קידושין הנכריות אף דכאן ליכא רק יאוש לבד ולא שינוי רשות כיון דהוי גזל דידה מ"מ נגמר הקדושין ביאוש לחודא מטעם הפקר כנ"ל ומינה נשמע דסתם גזלה יאוש בעלים וממילא מוכח דמקדש בגזלה מקודשת דבגזל דאחרים הוה יאוש ושינוי רשות וגם דפירות עבירה מקרי כיון שהם משומרים ולא הופקרו עד אחר שגזלם זה

מעתה מתורץ מה שהקשיתי מתחלה אמאי לא פריך הגמרא והוא לא אמר הכי והא ממתניתין דידן מוכח כוותי' דרב דבאמת לפי הנ"ל ליכא סיוע דאדרבה נוכל לומר להיפוך דנשמע ממתניתין דמקדשין בגזלה וכדברי הר"ש שבירושלמי

אמנם באמת לשיטת ר"י בלאו הכי א"א לפרש במתניתין כדברי הירושלמי דפנ"י בגיטין דף הנ"ל כתב לדחות דברי התוס' בב"ק הנ"ל דבאמת יאוש מטעם הפקר והא דיאוש כדי לא קנה הוא משום דאי' גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדיש כו' וזה לפי שאינו ברשותו וכשם שאין יכול להקדיש כך אין יכול להפקיר דחד דינא להו כמבואר בסוגיא דצנועין בבא קמא דף ס"ט ולכך אין ההפקר מועיל אם כן לשיטת ר"י נסתר כל הבנין הנ"ל וע"כ צריך לומר דר"ח ברשב"א בירושלמי סובר כשיטת הצנועין דנגזל יכול להפקיר הדבר שביד הגזלן ושפיר איכא למימר דמיירי שהנשים לא הפקירו אלו הפירות והותר האיסור המשומר מן הפירות ע"י היאוש שהוא כהפקר כנ"ל אבל לר"י אין שם הפקר אחר שכבר בא ליד הגזלן ובמה נפקע המשומר ואם באמת לא פקע הוי מקדש באיסור הנאה אם כן עפ"י שיטת ר"י שאין הפי' במשנה כדעת הירושלמי שלהן היתה לא אתא רק לאורויי דיוקא דילי' שהי' בשביעית לא הי' קידושין מחמת שלהן היתה ומקדש בגזל אינה מקודשת והרי להר"י הוכחה גמורה ומבוררת כדין של רב מסתמא דמתניתין וכפי הוכחה זו י"ל דכך קאמר הגמרא והוא לא אמר הכי כלומר איך ס"ד דר"י לית לי' הך דינא דרב הלא מוכח ממתניתין כוותי' ואין לומר דר"י הולך בשיטת ר"ח בירושלמי והא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש וכשם שאין יכולין להקדיש כך אין יכולין להפקיר וליכא לאוקמי כלל בפירות משומרים ונשארה קמה וגם נצבה הוכחת רב ממתניתין דמקדש בגזל אינה מקודשת. אמנם עדיין יש לפקפק לשיטת רב בעצמו שסובר בב"ק בסוגיא הנ"ל דיאוש כדי קנה שלכאורה טעמו שסובר שיאוש מטעם הפקר ויכול להפקיר דבר שאין ברשותו ובפרט לפי מה שמסיק הגמרא בבא קמא דף ס"ד אליבא הנ"ל דסובר דיאוש כדי קנה מוכח מברייתא הגונב והקדיש ואחר כך טבח ומכר כסוגיא דצנועין ויכולין להקדיש דבר שאין ברשותו ולפי זה יש לומר שפיר כפירוש הירושלמי ונסתר הוכחת רב וזה הוא שאמר ר"י ומי אמר כוותי כלומר דלדידי' שפיר כפירוש הירושלמי יש להוכיח ממשנה דהמקדש בגזלה אינה מקודשת דהא לשיטת רב ליכא הוכחה ודו"ק: מסכת בבא קמא

דף צח ע"ב גמרא כדרבה דאמר רבה גזל חמץ לפני הפסח ובא אחר ושרפו כו' לאחר הפסח מחלוקת ר"ש ורבנן היא. לר"ש דסובר דבר הגורם לממון כממון דמי חייב. לרבנן דאמרי דבר הגו"ל לכמ"ד פטור כו' אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי בי' דמי שטרא מעליא כו' ע"כ. יעוין