ברוך שאמר סו

מבואר דברי המכילתא שרשות לכל אדם בשביעית לפרוץ בה פרצות כו' ובשדות ובגנות דאפקעתא דמלכא הוא ואין להם בעלים אבל מדברי הכסף משנה פרק ד' מהלכות שמיטה ויובל דין כ"ה נראה שאין כוונת המכילתא שרשות כנ"ל שמן המצוה לבעל הגינה או השדה לפרוץ פרצות בגדר בכדי לברר הפקירו לעין כל וכדבריו מוכרח כן לומר בשיטת הרמב"ם ז"ל שם מצות עשה להשמיט כל מה שתוציא הארץ בשביעית דכתיב והשביעית תשמטנה וכל הנועל כרמו או שדהו בשביעית ביטל מצות עשה והן אם אוסף כל פירותיו לתוך ביתו אלא יפקיר הכל כו' יעו"ש דבריו אלו להדיא שהוא סובר דאין הפירות שביעית הפקר באפקעתא דמלכא רק המצוה הוא על הבעלים שהם יפקירוהו ואם לא יפקירו נשאר שלהן אלא שבטלו מצות עשה ולא כדברי הראב"ד והריטב"א הנ"ל ודלא כדברי הר"ש בפ"ד משביעית משנה כ' יעו"ש

והנה לשיטת הרמב"ם יש לספוקי הגוזל פירות שביעי' מבעלים טרם שהפקירוהו מה דינו. ולפשוט זה אציע דברי רש"י בחולין דף ד' ע"ב על הא דאיתא שם חמצן של עוברי עבירה לאחר פסח מותר מפני שהן מחליפין וכתב רש"י בד"ה שהן מחליפין בזה הלשון ויש אומרים שאף לעצמו מותר וטעות הוא בידם דאם כן מצינו דמים לחמץ בפסח כו' שאם רצה מוכרו לנכרי ותנן האוכל תרומת חמץ בפסח פטור מן התשלומין ומדמי עצים כו' עכ"ל ומקשו שם התוס' בד"ה מותר בזה הלשון ואין זה דווקא דאפלו יהיו הדמים מותרין כשמכרו מכל מקום כיון דלכתחילה אסור למוכרו לאו דמים הוא עכ"ל. ובחידושי הריטב"א לחולין שם ד"ה תוס' כתב בזה הלשון ומיהו מה שאמר רבינו ז"ל דאי אמרינן דלדידי' שרי הרי מצינו דמים לחמץ בפסח זו אין ראי' ומיהו כיון שאסור למוכרו ולהחליפו מן התורה נמי הרי חשיב שאין לו דמים ואין לו תשלומין שאין לנו להחזיקו שיהא עובר ע"ז למוכרו ולהחליפו. ולכאורה הריטב"א סותר את עצמו דבחידושיו בקדושין דף נ"ח ע"ב גבי הגונב טבלו של חבירו דמוקי שם הגמרא בחד אוקימתא פלוגתא דרבי ורבי יוסי ברבי יהודה בדשמואל אי חטה אחת פוטרת כל הכרי כו' וכתב בזה הלשון ראיתי מקשים והא תתן לו כתיב ובעינן כדי נתינה כו' ונראה לי דבוודאי מצוה ליתן דבר מתוקן כו' ויצא כרי מטבל אלא שלא מקיים מצות נתינה כו' עכ"ל וקשה דלפי סברת הריטב"א בחולין דף ד' הנ"ל קשה אמאי מחייב רבי בגונב טבלו של חבירו לשלם לו דמי טבלו ולא אמרינן דודאי לא חשיד הבעל הטבל שיעבור על מצות עשה שבתורה ואם לא הי' נגנב ממנו הי' מקיים המצוה בשיעור נתינה ואין מפסידו הגנב דמי כולו וצריך לומר דלא דמי דבשלמא גבי חמץ ושאר איסורי הנאה כיון שיש איסור תורה שלא יהנה אין להבעלים עוד בזה דין ממון ומהיכא תיתי יעבור על מה שכתוב בתורה אבל בהפרשת תרומה אף שיש על הבעלים מצות נתינה מכל מקום כל זמן שאין נותנים לכהן ממונם הוא ולהפקיע איסור טבל די בחטה אחת ואין עוד עליהם רק שיעשו בממונם מצות נתינה וכנ"ל וכל הגוזל או הגונב מהם קודם שעושה המצוה גוזל ממונו ממש כי מצד חיוב המצות נתינה לא יצא מרשותם עד שיתנו בעצמם לכהן ויקיימו המצוה בממונם ולכך מחויב הגנב לשלם דמי כולו. מעתה יש לומר שגם בשביעית כן הדין לשיטת הרמב"ם דאם גזל אדם פירות מגינה או משדה קודם שהפקירום הבעלים הוי גזלן גמור ומחויב בתשלומין או בהשבה שהוא ממונם ונהגו בו דין שביעית

ולפי זה אתי שפיר דברי הירושלמי הנ"ל דרשב"א מפרש המשנה בפשיטות הכוונה במלת ושלהן היתה כלומר שעדיין לא הפקירו הנשים את הפירות בגינה שלהם ובא זה וליקט בדרך גזילה וקידש בהם ופסקו החכמים דהנכריות מקודשות ונשמע מזה השני דינים דמקדש בגזלה מקודשת ומקדשין בפירות עבירה ושפיר נקראים פירות עבירה כיון דלא נעשה בהם מצות שביעית שהוא גזלם קודם שהפקירו הנשים וקידש בהם שהחזיקו בהם בתורת קידושין ולא חל עליהם שם הפקר אשר צריכים לנהוג בפירות שביעית

אמנם לכאורה אי אפשר לומר כן לפירות שביעית דאי' (בתרומות ד' קכ"ב) בתוס' ד"ה של עדיקה ופי' מק"ו מפרדס ועודק ומשומר ושביעית וקשה לי משומר קודם הביעור לעולם מותר ואין נראה לי דהא בהדיא תניא בת"כ ואת ענבי נזירך לא תבצור מן המשומר אי אתה בוצר עכ"ל דלית ס"ל דאסורין אף בהנאה דכיון דאסורייהו נלמד מלא תקצור נשמע שאין הקצירה מועלת כלום. ולמ"ד דיליף מאותו אתה משליך לכלב ואי אתה משליך לכלב כל איסורין שבתורה ובלא"ה יש איסור הנאה בכל איסור אכילה שאין היתר הנאה מפורשין שלא כדרך הנאתן הי' אף בפירות של הפקר בשביעית אסור כדין שביעית ולא ניתן אלא לאכילה והנאה דרך הנאתן אם כן קשה דלפי פירושי בירושלמי הנ"ל לא הופקרו הפירות האלו ודינן כמו שומר שאסורין בהנאה כנ"ל ואמאי נכריות מקודשות הא מקדש באיסור הנאה

וליישב כל זה צריך אני להקדים דברי רש"י בגיטין דף ל"ח ע"א ד"ה בחזקה וד"ה עמון ומואב דכתב רש"י שם שנכרי ששבה עבד זכה ביאוש שנתייאשו הבעלים ומטעם הפקר ומקשה הפ"י הא אנן קיי"ל דיאוש כדי קנה גם דברי רש"י הנ"ל סותרים דברי התוס' בב"ק דף ס"ו ע"א ד"ה כיון דבאיסורא שכתבו שם בזה הלשון מכאן משמע דיאוש כדי אינו כהפקר דא"כ אפילו בתר דאתא לידי' באיסורא יוכל לקנות מן הפקר כו' עכ"ל וליישב כל זה יש לומר דהא באמת אין יאוש הפקר גמור מבואר מתוך דברי התוס' בב"ק דף ס"ט ע"א ד"ה כל שלקטו שכתבו דלכך אין יאוש חשיב כהפקר לפוטרו מן המעשר משום דניהו דנגזל אין יכול לתבוע מן המחזיק זה אחר יאוש כו' מכל מקום כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור בה מן הנגזל ואם כבר זכה בו אחד לכל הפחות חייב לשלם דמים כו' לא חשיב כהפקר עכ"ל ומינה היכא שאין הגזלן חייב בתשלומין ואינו