ברוך שאמר סד

על ר' יוחנן וסוברים דהבעלים יכולין להקדיש דבר הגזול שביד הגזלן. וכמו כן להפקיר משום דאין בהפקירם זכי' לכל העולם וכמבואר שם בתוס' ד"ה כל שלקטן דמי שיזכה ביאוש יצטרך עכ"פ לשלם הדמים להגזלן וכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור מן הנגזל

העולה מדברי הנ"ל דנוכל לומר דיאוש הוי הפקר ומ"מ אינו מועיל מצד ההפקר כיון שאינו הפקר לכל מטעמים הנ"ל. ולהחולק על ר' יוחנן או אף לר' יוחנן אם נימא דלא כסברת הפני יהושע וכדעת איזה פוסקים שאביא לקמן (בתשו' ב"ח סי' קכ"ד כ' בביאור דיכולין להפקיר דבר שאינו ברשותו דהפקר מדין נדר הוא וכמ"ש הרמב"ם ובקיה"ח סי' רי"א משיג עליו מסוגי' דצנועין ויעוין פלפול בזה בק"א לתשו' הב"ח החדשים) דלא דמי בזה הפקר להקדש או מכירה ויכולין הבעלים להפקיר דבר שאינו ברשותם. צ"ל דהבעלים אינם מפקירים לכל העולם ע"ד לפטור את הגזלן דהא עכ"פ מדמי' לא מייאשי. וכמבואר ב"ב דף מ"ד יעוי"ש ברשב"ם וכשיפקירו כן לא יהי' להם עוד תביעה על הגזלן ואם אינו מפקיר אדעתא דהכי שיפטור אף מדמי' את הגזלן. אף שיפקיר דבר הגזול עצמו לכ"ע אין שום אדם מלבד הגזלן יכול לזכות מטעם שכ' התוס' כנ"ל. דצריכה היא לגזלן לפטור בו מהנגזל. ותירצתי בזה קושי' הפ"י על רש"י שמפרש שהשבאי קני ביאוש מטעם הפקר. דהא יאוש כדי לא קני. די"ל דרש"י לשיטתו דמפרש במס' יבמות דף ובמס' עירובין ד' דמה שאמר ר' יוחנן בגזל בן נח שלא ניתן להשבון היינו משום שלא נאמר לגבי ב"נ והשיב את הגזלה ועונשו מיתה. ובמס' ע"ז ד' כתבו התוס' בשם רש"י דסובר דפטור מטעם קם לי' בדרבה מיני' אבל במס' עירובין ד' הנ"ל דחאו טעם זה אף בבא במחתרת פסקינן כרבא שחולק על רב בסנהדרין דף ע"ג וסובר דאינו פטור אלא כששיברן. וכל זמן שהוא בעין בחזקת הבעלים הוא. וכי מפני שהוא חייב מיתה יזכה בשל אחרים. והארכתי במקום אחר לפרש דברי רש"י. דמודה רש"י דכל זמן שהוא בעין שייך להבעלים. רק אין על הגזלן חיוב שיצטרך הוא בעצמו להשיב. ואם נאבד או יתפסנו אחר פטור הגזלן מלשלם. א"כ ממילא מועיל לזה לגבי הגזלן יאוש של הבעלים מטעם הפקר דהוי הפקר לכל. דאין עוד איסור לשום אדם להחזיק בו כיון דאינו צריך להגזלן לצורך השבה. ולכך לשיטת רש"י קונה השבאי נכרי העבד ביאוש כדי ומטעם הפקר. וזה כוונת דברי ר' יוחנן בן נח נהרג על פחות משוה פרוטה ולא ניתן להשבון שמקשים בתוס' הנ"ל דלשיטת רש"י אף בשוה פרוטה דינא הכי. ולפי הנ"ל ניחא כיון דבגזלן נכרי סתם גזילה לאו יאוש בעלים א"כ אף שחייב הבן נח מיתה עדיין הגזילה בחזקת הבעלים כמו בבא במחתרת משא"כ בפחות משו"פ שהנגזל ישראל מוחל על פחות משו"פ והוי מיד יאוש. ולגבי בן נח מועיל יאוש כדי. ולפי"ז י"ל דמודה רש"י בבן נח שגוזל מבן נח אף מפחות משו"פ לית לי' זכי' כיון שהב"נ הנגזל אינו מוחל הוי כקודם יאוש. ומיושב כל קושיו' התוס' על רש"י מה שמקשין במס' עירובין ד' הנ"ל. ואשר יש עוד לעיין מסוגי' דנטלו מוכסין את חמורו בב"ק דף קי"ד אבאר לקמן. לפי"ז אפשר לומר דגנב והקדיש ושחט בחוץ שנאסר בהנאה משעת שחיטה הוי הפקר גמור מהבעלים כמו בשור הנסקל שהוזמו עדיו דאמרינין בבכורות דף דכל הקודם בו זכה דמסתמא אתייאשו מיני' הבעלים והפקר הוא לכל. כי אין להגנב לפטור את עצמו מהנגנב בהחזרתו הבהמה האסורה ויד כל אדם בו שוה לזכותו דאף דיש לו כח למתשל עלי' מ"מ כ"ז שלא אתשיל איסורו מפקירו [ויהי' ביד הבעלים לתבוע דמי הגזילה מהגזלן אף לאחר ההפקר לכולי עלמא ואף דאומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך היינו דוקא בגזלה ולא בגנבה כמבואר בירושלמי פ' ט' דב"ק סוף הלכה א' ולפי פירוש הר"א ועי"ש בפי' פני משה וכן מבואר בתוספתא דב"ק פ' יו"ד ובפי' המג"א שם ובמרכבת המשנה פ' א' מהלכות גניבה מברר שכן דעת הרמב"ם] וכמש"כ הר"ן במס' נדרים דף פ"ה על דברי רבא שמתרץ המתני' קונם כהנים ולוים נהנים לי באין ונוטלין בע"כ אף דטוה"נ ממון משום כיון דאמר קונם שווי' עפרא בעלמא והוי הפקר. והוסיף שם עוד הר"ן לחדש מדעתו בתי' קושי' הרשב"א שם על דברי רבא דאף כשמיתשיל אח"כ לא נתבטל ההפקר דהשאלה אינה רק להתיר האיסור ולא לבטל ההפקר א"כ קשה מה הועילו חכמים בקנס על הגנב. שהעמידו ברשותו כדי שיהא חייב כרת. הא יכול להפקיע א"ע מאיסור כרת ע"י שאלה כנ"ל. ומדו"ה יופטר גם אחר השאלה כיון שחל הפקר מהבעלים בשעת השחיטה תו לא פקע ההפקר ע"י השאלה. והוי כשוחט בהמות הפקר. לכך הוצרכו חכמים לאוקמי ברשותו דגנב שיהי' שלו גמור משעה שהקדישה. ואין מועיל עוד הפקר של הבעלים. וכמבואר כן בתוס' בסוגי' דצנועין דאי יאוש כדי קני אין מועיל עוד אחר זה הפקר של הבעלים לפטור את העניים ממעשר. ולא נסתפק רבא ע"ז אי לא אוקמו' רבנן ברשותי' דגנב רק משעת שחיטה דא"כ לא הי' תועלת בתקנתם דהי' יכול למתשיל כנ"ל ונסתפק כיון שהוצרכו להקם ברשותו משעת הקדש אולי לא עשו הקנאה לחצאין וקמו ברשותו משעת גניבה ולזה דייק בדבריו הא וודאי קא מיבעי' לי. גם במלת לי דייק דלשיטתי' בתירוצי מתני' דקונם כהנים ליכא קמי' רק ספק זה. ומבוארים בזה דברי הרמב"ם הנ"ל ומאימתי העמידוהו ברשותו כו' ולאפוקי דלא נימא דאינו ברשותו רק משעת שחיטה. ודו"ק כי נכון הוא

ודע דלפי דברי התוס' במסכת ב"ק דף ס"ח ע"א הוי טביחה שינוי וקונה למ"ד שינוי קונה אבל לא כן דעת הרמב"ם ז"ל כנראה מדבריו שכתב פ"א מהל' גניבה הלכה ט"ז הגנב שטבח ומכר לפני יאוש יעוי"ש מש"כ וכאשר האריך בזה במרכבת המשנה פ"ג מהלכות גניבה הלכה ד'. אמנם בלא"ה ל"ש הרי שלך לפניך היכא דגרם האיסור בעצמו. ויעוין במשנה למלך הלכות גניבה פרק ג' דין ד':