ברוך שאמר סג

רק איסור בעלמא ועשה חמור מאיסור בעלמא ובחמור נגד קל ל"צ בעידנא והעשה היא חל בוודאי מצד חצי חורין

ומתחילה עלה ברעיוני ליישב מה שלכאורה קשה על הרמב"ם דפוסק בפ' מהלכות דמעוכב גט שחרור אינו אוכל בתרומה ולא ביאר דאיסורו מטעם ספק איבעי' דלא איפשיטא דנ"מ לדינא. וחשבתי שהרמב"ם הוכיח מדברי רבא ביבמות דף ק' דמתרץ הגדילו משחררין זא"ז דקשה כנ"ל למה צריכין לשחרר א"ע הא די במשחרר קצת שיהי' חצי ב"ח וכנ"ל. ואף אם חצי עבד וחב"ח אינו אוכל בתרומה מספק איבעי' דלא אפשיטא מותרים התערובות וולד כהנת עם וולד שפחה לאכול היכא שנפקע מהם עכ"פ מקצת עבדות מטעם ס"ס ספק דילמא חצי עבד אוכל ואת"ל אינו אוכל יש לכ"א בפ"ע ספק כהונה. א"ו סובר רבא דמעוכב גט שחרור אינו אוכל וכמו כן חצי עבד וכו' לכך מוכרחים לשחרר א"ע מכל וכל כיון דבלא"ה יפסידו אכילת תרומה תו לא דחה העשה לל"ת כיון דאפשר לקיים ע"י שחרור שאין בו הפסד כלל. אמנם לפי"ז הדרא קושי' הנ"ל לדוכתי' בסוגי' דידן. וק"ל

דף נה בסוגיא דחטאת גזולה הרמב"ם בפ' י"ח מהלכות מעה"ק דין י"ד כתב בזה"ל גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב ומאימתי העמידוהו ברשותו כדי לחייבו עלי' כרת משעה שהקדישה והוא ששחטה אחר יאוש. אבל לפני יאוש אינה קדושה ואחרי שהביא הכסף משנה דברי הגמרא שבסוגי' דידן אמר רב שיזבי כרת מדבריהם כו' כרת שע"י דבריהם בא לו אוקמוהו רבנן ברשותו כי היכי דליחייב עלי' אמר רבא הא וודאי קמבעי' לי כי אוקמוהו רבנן ברשותו משעת גנבה או משעת הקדישה למאי נ"מ לגיזותי' וולדותי' כו' כ' בכ"מ בזה"ל ויש לתמו' על רבינו שכתב ומאימתי כו' כדי לחייבו עלי' כרת שהרי בהדיא אמרו למאי נ"מ לגיזותי' וולדותי' משמע דלא נפקא לן למידי אחרינא והאיך כ' רבינו דנ"מ לחייבו עלי' כרת. ועוד דלענין לחייבו עלי' כרת. מה לי אם העמידו' ברשותו משעת גנבה או משעת הקדישה. כיון שהעמידוהו ברשותו משהקדישה סגי לחייב כרת אם ישחטנה בחוץ וצ"ע עכ"ל. ובלחם משנה ביאר יותר. דלדעת הרמב"ם בלא"ה ליכא נ"מ לענין גיזות וולדות לפי שיטתו שפוסק שבח שעל הגזלה דגזלן הוי יעוי"ש. ומה שיש לפלפל בדבריו אביא לקמן

ונ"ל לתרץ קושית הכ"מ הנ"ל בדרך פלפול. בהקדם לדקדק בדברי רבא מה זה שמדייק בדבריו הא וודאי קא מבעי' לי משמע שהי' עולה בדעת שיש עוד ספק בדבר. לכן נ"ל דלכאורה הי' די לאוקמי ברשות גנב משעת שחיטה. כדי שיהי' כראוי לבוא אל פתח אוהל מועד. ולמה אוקמו' ברשותו משעת הקדש. דבשלמא אם נאמר דאוקמו' משעת גניבה. י"ל דעשו כן משום שלא יהא הקנאה לחצאין כמבואר בחידושי הרשב"א ז"ל. אבל אחרי שלפי האמת מטעם שלא יהא חוטא נשכר לא חשו רבנן להקנאה לחצאין. הי' די לחייב את הגנב על שחוטי חוץ בהעמדה ברשותו משעת השחיטה. וע"כ צ"ל כיון דעשו כן החכמים כדי לקנוס לגנב שיהי' חייב כרת הוצרכו להקדים ההעמדה ברשותו אף קודם השחיטה עפ"י המבואר ברשב"ם במס' ב"ב ד' ק"כ ע"ב דכל שוחטי חוץ כשנשאלין על ההקדש נפטרים למפרע מחיוב כרת ומקשה בט"ז יו"ד בהלכות חלה סי' שכ"ג ס"ק ד' דא"כ לא משכחת לעולם חיוב כרת בשחוטי חוץ דיתשל עלי'. ומדחה בנה"כ שם דבאמת כן הוא החיוב כרת יש אם אינו מיתשיל וכשיחוש לעצמו ויתשיל יפטור מכרת וסר מעליו איסור שחוטי חוץ. והנה דברי הנקודות הכסף נכונים במה שחייבה התורה כרת בשחוטי חוץ שהוא אם לא נתשל. אבל בכאן קשה כיון דהכרת אינו רק מחמת קנס שחייבו חכמים מה הועילו חכמים בזה כיון שיכול להפקיע איסור שחוטי חוץ וקנס חכמים ע"י שאלה על ההקדש. וצ"ל דהא בלא"ה צריכין להמתיק סברת רבא דמהיכי תיתי החמירו החכמים להטיל על הגנב עונש כרת לקנס על שעבר על לאו בדררא דממונא וצ"ל דגדרו בזה לערמות של הגנב כיון דבהתפסת הקדושה על הבהמה נפטר מתשלומי דו"ה לכך הטילו עליו בששוחט בחוץ חיוב כרת ואם ישאל על הקדישו יושאר בחיוב למפרע דו"ה כשוחט בהמות חולין גנובי' ואין לו מפלט מחיוב כרת או דו"ה

ובמס' ב"ק ד' ס"ו ע"א בתוס' ד"ה כיון דבאיסורא כו' כתבו מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפי' בתר דאתי לידי' באיסורא יכול לקנות מן ההפקר כו' יעי"ש אבל ברש"י במס' גיטין דף ל"ח בד"ה בחזקה כתב בזה"ל כגון שהאי שהחזיק בו וקנאו בחזקת יאוש כשהפקירו רבו בנתייאש הימנו כו' וכן כתב רש"י גבי ונתיאשתי מפלוני עבדי דיאוש לשון הפקר הוא וכן גבי אמתא דמר שמואל כ' רש"י יאוש הוי הפקר והאריך בזה בספר פני יהושע שם בחידושיו לגיטין דלדברי רש"י ק' קושי' התוס' דמה"ת לא יועיל בגזל יאוש כדי ומאריך בפלפולו שם. ותורף דבריו דלכך בגזילת מטלטלין אין מועיל יאוש מטעם הפקר דאין הבעל יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כדקיימ"ל בפ' מרובה דף ס"ז כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו כו' ומשמע שם להדיא דהוא הדין שאינו יכול להפקיר כדאמרינן שם צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד ור' דוסא לענין הפקר איירי. וכ' עוד שם הפ"י בזה"ל וא"כ יש לתמוה טובא דשם באותו סוגי' גופא כ' דהתוס' אי יאוש הוי כהפקר או כמתנה ולא פשיטא להו מהאי סברא גופא כו' ונ"ל דלכאורה נראה אף שהנגזל. אינו יכול להקדיש ולא למכור הגזלה כ"ז שהיא תחת יד הגזלן. מ"מ להגזלן גופא יכול למכור הגזלה א"כ אמאי לא יועיל ההפקר לגבי הגזלן. וכמו כן במעשה דצנועים לגבי העניים וצ"ל כיון שעכ"פ אין ההפקר חל נגד אחרים רק נגד הגזלן. גם לגבי דידי' אין בהפקר כלום. דאין הפקר עד שיופקר לכל. וכיון דנחתינן לזה י"ל בלא"ה דלכך אין מועיל יאוש בגזלה מטעם הפקר אף לדעת החולקין