ברוך שאמר כד

לומר מדמי העצים פטור לפי שהן אבה"נ יהי' פטור משום דאין לוקה ומשלם ועוד יש להבין למה צריך הגמ' לאוקמי המתני' שלא אליבא דהילכתא אליבא דרנבה"ק משום דכרת פוטר ואמאי לא אוקמי אליבא דידן משום דאין לוקין ומשלם. ונ"ל לתרץ דהנה במכות ד' כ"א ע"ב דפריך הגמ' גזל דרחמנא כו' ומשכחת לה בקיימו ולא כו' בביטלו ולא ביטלו כיון דחייב בתשלומין אין לוקין ומשלם (ועיין שם בתוס' ד"ה התם) כששרפו וכו' חייב ממון הילכך לא משכחת בי' ביטלו ויש ספרים דגרסי ואינו לוקה ומשלם כלומר הכא ע"כ אינו לוקה הואיל ומיפטר בתשלומין אבל ליכא לפרושי דב' לא עבדי לי' מלקות וממון משום כדי רשעתו והילכך משלם ואינו לוקה. דז"א חדא דבפ' א"נ ד' ל"ד אר"מ דהיכי שמצינו ממון ומלקות וכו' ממונא לא משלם עכ"ל ויש ספרים הם כדעת הרמב"ם דמפרש משום דאין לוקה ומשלם ולכאורה יש לדקדק לדעת הרמב"ם ממונא משלם ומילקא לא לקי כפי דעת הריטב"א שמה דבגזילה גלי קרא דממונא משלם ומילקא לא לקי והפ"י מסביר לסברת הריטב"א דבשלמא אם הוא משלם קנס ומלקות אמרי' דמילקא וכו' אבל הכא שהוא גוזל ממון חברו וודאי לא אמרי' דמילקא ולא משלם כיון שהנגזל יפסיד ממונו. ולכאורה י"ל כאן דטעמו משום הפסד ממון דנגזל והיכי שהוא מחויב לשלם יותר ממה שגזל כנגדו וודאי אמרי' דלקי וכו' והיכי דגלי גלי והיכי דלא גלי לא גלי ולפי"ז יתורץ שפיר הפירוש המשניות הנ"ל דהפיהמ"ש אוקים לפי האוקימתא דלפי מידה משלם וע"ז קאמר הטעם דלפי מידה משלם דמשלם יותר ממה שגזל כגון דשווי' מעיקרא ד' זוזי והשתא א' דמשלם ד' זוזי יותר ממה שגזל וכנגדו וודאי אמרי' דמילקי ולא משלם וע"ז קאמר דמ"מ מפסיד לחברו דמי עצים וכנגדו וודאי אמרי' דממונא משלם כנ"ל וע"ז קאמר דלא מפסיד מידי משום דאסור בהנאה ולפי אוקימתא מחייב כרנבה"ק אמרי' דכרת פוטר מתשלומין ואפי' היכא דמפסיד ממונא דאמרי' היכי דגלי גלי ולענין מלקות יש קרא היכי דאפסיד דלא לקי אלא משלם אבל גבי כרת לא גלי היכי דמפסיד דלא לקי אלא משלם. ודו"ק כי נכון הוא

דף מב סוגי' דמשרת תוס' ד"ה ורבנן כו'. מקשה מהרש"א מנ"ל להגמ' דרע"ק סובר דלא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא דילמא א"ל כר"מ דנטל"פ אסור בכל האיסורין ולכך לא הוי גיעולי נכרים חידוש. ונראה לי דהנה הרמב"ן על התורה בפ' מטות מקשה מדוע לא נצטוו ישראל על הגעלת כלים בתחלה אחר כיבוש ארץ סיחון ועוג שלקחו גם שללם כדכתי' רק הבהמה בזזנו לנו ושלל הערים אשר לקחנו. ומתרץ כי סיחון ועוג מכלל ז' האומות הם וארצם מנחלת ישראל היא והותר להם כל שללם אפי' האסורים דכתיב ובתים מלאים כל טוב אשר לא מלאת ואמרו רבותנו קדלי דחזרי אשתרי להו אבל מדין לא הי' משלהם ולא לקחו את ארצם רק לנקום נקמתם הרגו אותם ולקחו שללם ולכך נהג האיסור בכליהם כו' יעיי"ש. וכבר עמדו כמה מהאחרונים הלא בספרתם דלדעת הרמב"ם בהל' מלכים פ' ח' אין מקום לתי' הנ"ל דלדבריו שם לא הותר קדלי דחזרי רק אם ירעב ולא ימצא מה יאכל. ומה גם דלפי הנראה שם ליכא חילוק בין מלחמות א"י למלחמות בשארי עממין. ומדמי לה שם לדין יפ"ת. דמותר גם במלחמות הרשות. והותר גם במלחמת מדין יעויי"ש במס' שבת בתוס'

ונ"ל לתרץ לדעת הרמב"ם דהא כל המפרשים מקשים דאם לא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא אמאי היו צריכין הגעלה דהא סתם כלים של גוים אינן ב"י ועלה בדעתי לומר כיון דבמלחמת מדין הי' להם שבוים הרבה. א"כ היו צריכין הגעלה כלים שראו שהשבוים בשלו בהם משא"כ במלחמת סיחון דלא החיו כל נשמה רק שלל הערים לקחו לזאת לא היו צריכין להגעלה דסתם כלים אינם ב"י. אמנם אי גם נטל"פ אסור נסתר תי' זה. וצריך לומר דבאמת גיעולי מדין חידוש הוא ולא ילפינן מיני'. ול"ק כלל מ"ט לא נצטוו גם בכלי סיחון ועוג. ולר"מ דסובר דנטל"פ אסור. וסובר דגיעולי מדין אינו חידוש וילפינן מיני' צ"ל כתי' הרמב"ן. אמנם לר"ע מוכח דסובר כדעת הרמב"ם. דבקידושין ד' ל"ז איתא פלוגתא דר"ע ור"י דר"ע סובר מושבות בכ"מ שאתם יושבין ור"י סובר בכל מקום שכתיב ביאה ומושב אינו אלא לאחר ירושה וישיבה. ומקשה הגמ' בשלמא למ"ד מושב בכ"מ שאתם יושבין משמע היינו דכתיב ויאכלו מעבור הארץ ממחרת הפסח ממחרת הפסח אכול מעיקרא לא אכול אלמא אקרוב עומר והדר אכול אלא למ"ד לאחר ירושה וישיבה ניכול לאלתר. לא הוו צריכי דכתיב ובני ישראל אכלו את המן ארבעים שנה עד בואם אל ארץ נושבת כו' תוס' ד"ה אקרוב עומר כו' ובירושלמי מקשה למה לא אכלו מצה מחדש יבוא עשה דבערב תאכלו מצות וידחה ל"ת דחדש. ומתרץ דאין עשה דקודם הדיבור דוחה ל"ת דלאחר הדיבור. עוד י"ל דגזירה כזית ראשון אטו כזית שני. ומבואר במפרשים דלשיטת הגמ' ריש יבמות ד' ו' דעשה דקודם הדיבור חמור נסתר תי' הירושלמי הנ"ל. ולקמן נדבר מה שיש לפקפק על תי' שני דגזירה כזית ראשון כו'. וצ"ל כתי' הירושלמי המובא בתוס' מס' ר"ה ד' י"ג דמצה אכלו ממה שתגרי ח"ל מכרו להם. אמנם כבר עמד הפ"י הא קשה לשיטת התנאים ובפרט ר"ע דסובר דאכלו חטין שבעלי' ומח"ל נאסר באיסור חדש (מדברי ר"ע המובא בילקוט על התורה רמז שנ"ט רע"א אינו צריך אם גיד הנשה כו' לא"א גיה"נ דאיסורו קודם מ"ת יש קצת סמך דסובר דעשה דקודם הדיבור חמור) וצ"ל דבאמת אכלו מצה מחדש עפ"י דחיית עשה לל"ת. והא דכתיב ויאכלו מעבור הארץ ממחרת הפסח דמעיקרא אף שהוצרכו לאכול חדש לא הוצרכו לאכול דוקא מעבור הארץ ואכלו חדש מח"ל עפ"י דחיית עשה. אמנם לכאורה ק' דבט"א מס' ר"ה מקשה לשיטת הרמב"ן דקדלי דחזירי הותר להם אף אם יש להם מה יאכל. הי' להם היתר בפשיטות לאכול מתבואות חדש שהשיגו