שו"ת ברוך השם סז

משום מהב"ע. וא"כ חזינן דנהי דיאוש שהי' קודם שהקדישו לא קני אפ"ה אחר שהקדישו ונעשה שינוי רשות או שינוי השם קני בזה. וממילא זה הוא מועיל שיוכל להקדישו. (וסברא זו היא נמי בשו"ע אהע"ז סי' כ"ח סעי' א') גבי קדשה בגזל דאחרים אחר יאוש. והוא דברי ה"ה (פ"ה מה' אישות ה' ז' עיי"ש) וא"כ קשה לכאורה אם יהי' שם שינוי מעשה יועיל אף בלא יאוש קודם דהא אחר ההקדש יהי' שינוי מעשה ויהי' קנוי לו ודו"ק. אך זה הוא רק לדברי הר"ם (פ"ב מה' גזילה הובא דעתו בשו"ע חו"מ סי' שנ"ג סעי' ב' עיי"ש) דסובר דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קני. ודו"ק היטב. אבל על התוס' לא קשה דהא אזדי לשיטתייהו בדף ס"ז א' ד"ה הא לאו וכו' דביארו שם דלעולם כל שינוי השם. או שינוי רשות לחודא קני ורק הא דבעינן יאוש הוא משום דאי אין יאוש קודם אין כאן שינוי השם ולא שינוי רשות דע"כ לא הוי שינוי השם רק במה שנעשה הקדש. והיינו היכא דהוי קצת קנין בו דהיינו אחר יאוש יוכל להקדישו לצרף השינוי השם שהשתא יהי' מתקרי הקדש שיקנה לו לגמרי. אבל בלא יאוש לא חל הקדש כלל ואי שוב שינוי כלל. עיי"ש בדבריהם באריכות. ולפי"ז ניחא הא דר' יוחנן גזל ולא נתייאשו שאין הגזלן יכול להקדישו שאינו שלו ומשו"ה לא חל ההקדש וכיון שחל הרי אפילו לדבריהם בשבת דהקדש הוי שינוי מעשה אפ"ה זה דייקא היכא שהקדישו הקדש כמו בשלו או אחר יאוש אבל בשגזל ולא נתייאשו לא נתקדש כלל. וזה ברור. וגם לא יוקשה מה שלכאורה תמוה על דבריהם, דאם כדבריהם בשבת דכל שחל ההקדש הוי כשינוי מעשה א"כ למה צריך כאן בש"ס לפרש איך הוי שינוי השם משום דמעיקרא חולין והשתא הקדש. וכן התוס' כמה פעמים נקטו לישנא זה ולא נקטו משום דכיון דנאסר הוי כשינוי מעשה. י"ל דהרי קיי"ל כרב יוסף דשינוי השם כשינוי מעשה דמי. (והא דכתבו התוס' ס"ו ב' סוף העמוד ד"ה שינוי) דלאו כשינוי מעשה דאלו שינוי מעשה בלא יאוש קני ואלו שינוי השם צריך יאוש. הרי כבר הקדמתי לך דזה דצריך יאוש הוא דייקא כדי שיהי' שם ההקדש חל. וא"כ אפילו כשהקדש הוי שינוי מעשה נמי צריך יאוש. והדר דיני' דשוה ממש לשינוי מעשה. ונוכל לפי"ז לומר דהש"ס חד מנייהו נקט כיון דשניהן שוה זה לחודא מועיל וזה לחודא מועיל ודו"ק

אך מה שאני מתקשה בזה הוא דאיך אפשר לומר דכל מלתא דנאסר בהנאה הוי כשינוי מעשה. הרי יוקשה הא דתנן במשנה דש"ס (ב"ק ד' צ"ו ב') גזל חמץ ועבר עליו הפסח. בהמה ונעבדה בה עבירה. או שנפסלה מעל גבי המזבח (ויש פירוש בשיטה מקובצת בשם גאון אחד דנפסלה היינו נעבד) אומר לו הרי שלך לפניך עכ"ל. והלא לפי דברי התוס' דכיון שנאסר בהנאה חשיב כשינוי מעשה יש להקשות על זה. כמו דפרכינן בש"ס (גיטין נ"ג ב') על מאן דאמר השא"נ שמי' היזק. מהא דגזל חמץ ועבר הפסח דאומר לו הרי שלך לפניך אמאי ממונא מעליא בעי שלומי ועיין בתוס' שם ד"ה גזלן שביאורו קושיית הש"ס וז"ל דכיון דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק א"כ חשיב לי' כאלו הוא ניכר ואין לך שינוי גדול מזה וקנאם הגזלן בשינוי וצריך לשלם ממון מעליא ושמין כעין שגזל. עכ"ל. מוכחא מדבריהם להדיא דכל הטעם דקיי"ל אומר לו הש"ל הוא משום דהיזק זה שנעשה בידו הוא אינו ניכר וכדפירש הסמ"ע ז"ל (בחו"מ סי' שס"ג) וז"ל דהא אינו ניכר בהלחם אם הוא מחולין או הוא מתרומה טהורה או מטמאה או אם הוא חמץ שלא עברו הפסח או עברו עיי"ש. וא"כ דברי התוס' שבכאן ושבשבת סותרין זא"ז ממנ"פ אי פסקינן דאומר לו הרי שלך לפניך א"כ מה שנאסר בהנאה אינו חשוב לשינוי (דהרי הם עצמן כתבו דאם חשבת לי' לניכר הוי שינוי וקונה) דמשו"ה לא קנה וא"כ דלא הוי אפילו שינוי השם כ"ש דלא הוי שינוי מעשה דהא הוא הטעם דהא אינו ניכר בהכפה שהיא כפת של ספר תורה. וא"כ הדרא קושייתם לדוכתא הרי לא עשה שום מעשה להוציא מידי טומאתה. ואלא תאמר דחשיב כשינוי מעשה במה שהוא אוסרה בהנאה. א"כ צריך להיות נמי שינוי לענין שיקנה אותה הגזלן בזה. וישלם דמי מעליא ולא לומר הרי שלך לפניך. והנה לכאורה יש לחלק בין היכא שהאיסור שנאסר בהנאה נעשה ממילא. אז הוא דמהני מה שההיזק לא ניכר שלא קנהו כלל ואומר הרי שלך לפניך. אבל היכא שהאיסור שנאסר נעשה על ידי מעשה הגזלן. אז אפילו כשאינו ניכר נמי חשיב מעשה. ומשו"ה בשבת דאיירי שהאשה הקדישה. וא"כ הרי האיסור הנאה שנתהווה הוא נעשה על ידי מעשי בידים. שפיר כתבו התוס' דחשיב כשינוי מעשה. ודו"ק

סימן י"ד

איתא בשבת ד' צ"א ע"א איבעי להו הוציא כגרוגרת וצמקה וחזרה ותפחה והניחה מהו יש דיחוי אצל שבת או אין דיחוי אצל שבת ועלתה האיבעיא בתיקו ולא איפשטא. וקשה על הסוגיא הזאת מפני מה לא נפשטה. ממנ"פ אם הוי כמצות הא קיי"ל יש דיחוי אצל מצות כדאיתא שם (בסוכה ד' ל"ג. ובמנחות כ"ג). ואלא דדמי לאיסורין הא קיי"ל בהחלט דאין דיחוי אצל איסורין כדאיתא (במשנה פ"ג דטהרות) כזית נבילה וחלב ודם או פיגול ונותר שנתמעטה בחמה וחזרה ותפחה ע"י גשמים חייב. ופסק כן הר"ם (פי"ד מה' מ"א) להלכה. ועיי"ש בכסף משנה דזה כלל גדול דבאיסורין אין דיחוי ובמצות יש דיחוי וא"כ למה נאמר דאיסור מלאכה דשבת יהי' חלוק מאיסורי מאכלות וטומאה וכדומה. ונראה לע"ד לתרץ זה עפ"י דברי הח"צ שהסביר דלכן לא אמרינן גבי איסור בל יראה ובל ימצא הדין דחצי שיעור איסור תורה הוא ולמה בב"י וב"י אינו עובר על ח"ש. והסביר דשאני ב"י וב"י דהוא איסור התלוי בזמן ובזמן ליכא סברת הש"ס דחזי לאצטרופי. פי' דהא אם ילך ויקנה עוד חצי זית חמץ בפסח הרי רק מכאן ולהבא עובר עם החצי זית הקודם שברשותו אבל איך יש מציאות שיצטרף הזמן שכעת עם הזמן שכבר עבר ודו"ק. ה"נ איכא למימר כהאי סברא יקרה של הח"צ גבי שבת נמי דלכן מסתפקו בש"ס אם יש דיחוי אצל שבת. פי' דכיון דשבת הוי כמו האיסור התלוי בזמן לכן אפשר משום הא גופא חלוק הוא שבת מאיסורי מאכלות דהתם שפיר אין דיחוי אבל הכא דבעינן שכל הזמן היום תמים של שבת קודש יהי' על הדבר שהוציא מרה"י שיעור שלם אבל כל שלא הי' בו זמן קט שיעור שלם אע"ג דנתפח אח"כ אבל מ"מ הא נדחה בשעה וזמן הקודם אין יכול הזמן שבא כעת להצטרף להזמן כבר עבר בעת שלא הי' בו שיעור. וד"ל

סימן ט"ו

עיין בתוס' סנהדרין (ד' ג' ע"ב) דהקשו על שמואל דאית לי' בכל הש"ס דאין הולכין בממון אחר הרוב. הלא לפי דברי הגמרא כאן בסנהדרין דאמרו קל וחומר הוא מה דיני נפשות דחמירא אזלינן בתר רובא דיני ממונות דקילא לא כ"ש ה"נ לימא שמואל לנפשי' מה ד"נ דחמירא אזלינן בתר רובא ק"ו לד"מ דקילי עיי"ש. ואמרתי דיש תה"ל לתרץ הקושיא בדרך ישר ונאה. דהנה נראה נא הא דקיי"ל דעדים זוממין דחייבין בד"נ הנה בהו אמרו כאשר זמם ולא חייבין אם כבר עשו על פיהם ולא כהצדוקים דאמרו (במכות ד' ו') דהוי ק"ו מה אם רק חשבו להרוג נהרגין מכ"ש כשהרגו על פיהם ואנן קיי"ל דלמדו מפי השמועה מדאמרה תורה כאשר זמם ידעינן דדוקא כאשר זמם ולא כאשר עשה ולכן הכלל אצלינו הרגו אינן נהרגין. איך יהי' בדיני ממונות אם בד"נ ג"כ כן. דע"ז אינם משלמים כשכבר שילם זה ובד"מ ג"כ אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה או אפשר דד"מ חלוק בזה מד"נ. והנה רשב"ם (פ' חזקת הבתים ד' נ"ד ע"א) במשנה פי' בהדיא