שו"ת ברוך השם מד

מצוה תקנ"ב פ' כי תצא וז"ל. שנצטוינו לקנות האשה באחת משלש דרכים קודם הנשואין ודרכים אלו ביארו חכמים שהם בכסף או שטר או ביאה וע"ז נאמר כי יקח איש אשה ובא אליה. כלומר אם ירצה איש ליקח לו אשה שיקנה אותה תחלה בביאה. ושם באמצע הדיבור והמקדש בביאה אומר לה גם כן הרי את מקודשת לי בביאה זו ומתייחד עמה בפני שני עדים ובועלה עכ"ל החינוך. והנה לא הר"ם ז"ל ולא החינוך ז"ל לא זכרו רמז דרמיזא שיהא אסור לכתחלה אפילו לקדשה בביאה רק סתמו הדברים כפי האמת שהכתוב המפורש יורה הקדושין של האשה שזה תחלת המצוה עשה זו אך בביאה וגם שטר וכסף הוי דאורייתא מהי"ג מדות כידוע אבל העיקר הוי הביאה כמו כן דייק נא בכל ספרי מוני המצות ותראה שכנים הדברים. והכתוב אומר דרך גבר בעלמה. וכעת נשים פנינו לשון הפוסקים הרי"ף ז"ל ריש קדושין ר"ו ע"ב בביאה מנלן ובעלה מלמד שאשה נקנית בביאה ובר"ן במשנה ואומר לה בפני עדים התקדשי לי בביאה זו. כמ"כ הר"ם ז"ל פ"ג מה"א הל' ה' ואם מקדש בביאה אומר לה הא"מ לי בבעילה זו ובועלה בשנתייחד עמה לפני שני עדים. ולא זכר רמז דרמיזא לומר אבל אסור לקדש בביאה. רק סתם הדברים. כמ"כ הטור אה"ע סי' ל"ג וז"ל בביאה כיצד אומר לה הא"מ לי בביאה זו ומתייחד עמה בפני שני עדים ובועלה ולא זכר גם כן זה. והמחבר בש"ע הגם שזכר קצת ראה נא דיוק לשונו אעפ"י שחוצפא הוי ולא יותר. והנה לפי"ז באמת צריך להסביר איך שלא יסתירו מקומות הנ"ל להא דמפורש בש"ם י"ב ע"ב דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה וכמ"כ סתם לה הרי"ף לקמן וכמ"כ הביא זה הר"ם נמי בספ"ג מה"א הכ"א ואם קידש בביאה מכין אותו מכת מרדות כדי שלא יהיו ישראל פרוצים בדבר זה והטור עצמו בסי' כ"ו הפריז בלשונו וכתב אבל חכמים אסרו לקדש בביאה משום פריצות וכמ"כ לשון המחבר סי' כ"ו אבל חכמים אסרו לקדש בביאה משום פריצות ואם עבר מכין אותו מכת מרדות ע"ש הנה באמת לכאורה תמוהים הדברים. אבל באמת נכון הוא עד"ז דבודאי אם לא הי' יכול לקדשה בכסף ושטר באיזה אופן שיהי' או שלא הי' לו או שלא רצה האשה בזה לא שייך לומר דרב מנגיד. ומש"ה סתמו כל הראשונים הענין בסתם. ואך עפ"י רובא הא כל אדם מישראל יכול לקדש בכסף ובשטר מש"ה ודאי אם הוא בוזה דרכיו ומקדשה בתחלה בביאה נכון להלקותו וזה הוא דיוק הר"ם אבל אין מקדשין בביאה לכתחלה פי' דעד כה דבר באופן דיעבד וד"ל. והטעם ודאי רק משום פריצותא. וזה מבואר ומרומז בטיב בדברי התוס' והגמי"נ דכתבו אלא נראה לר"י דהיינו פריצותא דעושין תחלת קנינן בביאה דומיא דמקדש בלא שידוכי. הכוונה כשם דאין לומר לשון אי אפשר על בלא שידוכי כן בכה"ג נמי באופן שיש לו יכולת לקדשה בכסף ורק דפריצותו גרם לקדשה בביאה וד"ל. ומכל דברי הקדמה זאת תראה איך שאי אפשר להחליט דעה הא' דלא יתכן דבריה ליישר הדברים כיון דבררנו באמת דאין בזה שם איסור חז"ל כלל רק על לכתחלה והיינו ע"כ משום פריצות וד"ל

ועתה אראה לך בראיות שכליות בטוטו"ד בעז"ה ונציעה מקודם לשון הר"ם ז"ל בפ"ב מה' סוטה הל' ח' וז"ל כל איש שבא ביאה אסורה וכו' ואפילו בא על ארוסתו בבית חמיו שאסור מד"ס אין המים בודקין שאין האיש מנוקה מעון. והראב"ד ז"ל שפך כאש השגתו העצומה דהאי דלא כהלכתא מהש"ס ר"פ ארוסה. והמעיין באמת יראה שלכאורה הראב"ד נכון בהשגה זה. וכבר האריך המל"מ בזה ונשאר על הר"ם ז"ל בצע"ג ליישבו. ולענ"ד מדוקדק לשון הר"ם בטיב ואין שום קושייא מהש"ס עליו

דהנה ידוע מה שחידש ודייק רבינו נסים גאון בתוס' קדושין יו"ד ע"א ד"ה כל הבועל וכו' והרי"ף ז"ל בפ' הבע"י האריך קצת בצחות לשונו שם דמשום דלא יוקשה שני המסכתות אהדדי דבמס' קדושין נאמר דהעראה לא קני ב ש ובמס' יבמות נחלט דהעראה נמי קני. מוכרח לומר דהא קיי"ל דביאה רק אירוסין עושה והיינו רק בביאה דאירוסין דלא הוי לי' קדושין בגופה מעיקרא לא קני בהעראה אב ביאה דבתר קדושין כגון דבא עליה בתר דקדיש לה קני לה בהעראה ליורשה ולטמא לה ולכל מילי דאישות דהא אית ליה קנין בגווה מעיקרא עכ"ל הרי"ף ז"ל

והנה ידוע דהר"ם ז"ל פוסק להלכה זו כהרי"ף ז"ל דהא בפ"י מה' אישות הל' א' כתב וז"ל והבא על ארוסתו לשם נשואין אחר שקידשה משיערה בה קנאה ונעשית נשואה והרי היא אשתו לכל דבר עכ"ל הרמב"ם ז"ל. וכתב ה"ה שם שזה כדעת ההלכות בהבע"י שהוא בביאה שאחר אירוסין וכשהיא לשם נשואין קונה בהעראה עכ"ל

והנה הר"ן ז"ל בקדושין שעל הרי"ף וכן הביא היש"ש בקדושין בשם הרשב"א והרמב"ן דאיכא למידק על שיטה זו של הרי"ף דסובר דביאה דאחר קדושין קונה וגומר להיות כנשואה דהיכי דמי אי דאיכא חופה ביאה למה לי ואי דליכא חופה כיון דביאת איסור הוא דהא קיי"ל הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה. א"כ אינו בדין שתקנה כלל דאיתא בפד"א דאפילו למ"ד מאמר קונה ביבמה היינו מאמר דהתירא אבל מאמר דאיסורא לא קני ע"כ. ותירצו הראשונים אליבא דהרי"ף דאין ה"נ אם בא עליה שלא לשם נשואין אלא דרך זנות באמת אז הוא לוקה ואינו קונה בביאה כזו גם בתר הקדושין ורק הרי"ף קאמר היכא דבא עליה לשם נשואין אז קונה ואינו לוקה עכ"ל. ולכן מדייק הר"ם ז"ל בלשונו ואם בא על ארוסתו לשם נשואין בתר דקדשה הרי היא כאשתו לכל דבר. פי' דוקא כשבעלה לשם נשואין דהוא הא סובר בזה כהרי"ף ז"ל כנ"ל ונפסק הדין זה של הרי"ף והרמב"ם הנ"ל בש"ע אה"ע במחבר סי' נ"ה סעיף א'. ע"ש. והב"ש והח"מ שם כולם החליטו כסברת הר"ן ז"ל הנ"ל דע"כ איירי בשבעל לשם נשואין. דאל"כ אי אפשר לומר כלל שני הלשונות האלו הסותרים לשון נשואין ולוקה כא' דביאת איסור לא קני כל ל ליחשב לנשואין וד"ל

והנה נראה אנן לפי"ז איך נפרש הבעייא ביאה אירוסין עושה או נשואין עושה. אם נאמר דבעל רק לשם זנות הא זה אסור הן מצד מימרא דרב דמנגיד. וגם בלא"ה נלפענ"ד דבר החלט ופשוט דהא עכ"פ בביאה הראשונה פשיטא דלא עדיפא מארוסה שקידשה כבר והדברים ק"ו אם היכא דאית ליה בגוה קנין מעיקרא אמרו בירושלמי דאם בא עליה לוקה מכ"ש בפעם הראשונה דלא אית ליה עדיין שום קנין ודאי דלוקה עכ"פ וזה ברור. ועוד דהא יש לומר בכזה דיש בזה איסור דלא תהי' קדשה אליבא דהר"ם ז"ל בספר המצות המובא בש"ע סי' כ"ו והדברים עתיקין וגם באיסור הגזירה דב"ד של שם דגזרו על הפנוי'. וא"כ פשיטא דיהא בכאן הקושיא של הר"ן הנ"ל יותר חזקה איך איתא ס"ד בש"ס דביאה נשואין עושה כיון דהוי ביאת איסור כנ"ל. והנה מזה מוכרחת ומדויקת הסברא הנ"ל שחידשתי בעז"ה דכל היכא דרוצה לקדשה להיות לו לאשה ובא עליה כסדר המצוה לייחד עמה לפני שני עדים ויאמר לה הרי את מקודשת לי בביאה זו בזה ודאי דאי אפשר לאסור עליו בלשון איסור דנימא בי' דילקה בזה על זה דעובר על איסור חכמים. ורק היכא דיש בידו לקדשה בכסף ובשטר אז ג"כ רק פריצותא הוי אבל עכ"פ אסור דהא יכול לעשות הקדושין באופן אחר. אבל היכא דאי אפשר לו לקדשה בכסף ובשטר פשיטא דמותר לו בדיעבד כזה לקדשה בביאה ואין בזה פריצות. וד"ל. ובכה"ג אנו מוכרחין לפרש הבעייא ביאה אירוסין עושה או נשואין עושה פי' היכא דא"י לקדשה בכסף ובשטר רק בביאה דבכה"ג לא הוי ביאת איסור רק ביאת היתר רק דאין לו עדיין בה זיקה מעיקרא כלל שפיר מיבעי להו להש"ס אי נימא כיון דבהיתר הוא הוי כביאה בתר קדושין דברור דנשואין עושה כהרי"ף והר"מ ז"ל וכפי' הר"ן או דילמא דהתם שאני דאית עלה קנין מעיקרא