שו"ת ברוך השם קנו

דיש ברשותו ליתן לו משכון על גזילתו שיוצא בזה מהלאו דלא תגזול. והוי ודאי לצורך מצוה. וגם אין בזה משום משא ומתן. דהא המשכון קאי ברשות הנגזל רק להבטחת ממון הגזילה. ויוצא ודאי בזה והוי ממש כמו הא דנשבע לפרוע חובו המובא לעיל. ודמי למקדיש ס"ת או טס לביהכנ"ס דמותר כפוסק על הצדקה וכמו שהסביר הב"י הטעם בזה ל במג"א שם. אך להלכה נ"ל דמותר וגם חייב להשיב לו את גזילתו בעיני' כעין שגזלו ואין בזה איסור כלל. דהא עיקר הסברא שפירשו הפוסקים דמתנה ופריעת חוב הוי כמשא ומתן הוא משום שיוצא הדבר מרשותו של זה לרשות חבירו. אבל אם נוכל להמציא אופן שיוצא מרשות זה ואינו נכנס כלל לרשות חבירו או איפכא שנכנס לרשות חבירו ואינו יוצא מרשות זה ודאי דלא שייך בזה לתא דמו"מ כלל. דאיך יש לגזור בזה משום מו"מ דהא כל מו"מ שבעולם כמו דבר הנמכר ונקנה או ניתן במתנה יוצא הדבר מרשות ראובן לרשות שמעון. אבל היכא שלא בא לרשות שמעון כלל וכמו הפקר דהדבר הנפקר יוצא רק מרשות ראובן ואינו נכנס לרשות אחרת מיוחדת לקרוא עליו שם בעלים אחרים ודאי מותר. וכן מבואר להדיא (באו"ח סי' תמ"ד) דאם חל ע"פ בשבת מבטל נמי חמצו בשבת. וכן מבואר נמי בכמה דוכתי בש"ם לענין דמאי בשבת ויו"ט דחזי לי' הדמאי משום דאי בעי מפקיר לנכסי'. והוי עני וחזי' לי'. ועיין בשו"ת עבודת הגרשוני (סי' ך') דפשוט לו כן מהא דגם מותר להפקיר דבר מה בשבת עיי"ש. וא"כ לפ"ז בנ"ד דגזילה כיון דודאי לא חשיבא הגזילה להיות ברשות הגזלן במה שגזלה כיון דעדיין בעינה היא וכל היכא דאיתא היא ברשות הנגזל. דהא מחויב הוא להחזירה בעין א"כ אינה יוצאה מרשות הגזלן לרשות הנגזל כי מעולם לא היתה עוד ברשות הגזלן ומאז ועד עתה היא ברשות הנגזל. ודמי ממש להפקר דמותר בשבת וה"נ מותר. ולפ"ז גם פקדון ודאי מותר להחזיר בשבת. אך כ"ז אם הגזילה היא עדיין בעין דוקא. אבל אם כבר הוציאה הגזלן ורוצה לפוטרו בתשלומי ממון אחר בזה ודאי דאסור ע"פ הדין אע"ג דיש בזה מ"ע ול"ת אפ"ה הא הוי קום ועשה ודמי ממש למו"מ אלא יתן לו משכון עד אחר השבת ואז יעשה עמו חשבון וישלם לו ממון כנ"ל ברור

סימן נ"ד

לברר אם מותר לקבל עדות בשבת על דבר היתר עגונה. ואם נאמר דאסור לקבל עדות מ"מ אם כבר קבלו העדות אם מותר להתירה היתר ב"ד בשבת. הנה במשנה (ביצה דף ל"ו ע"ב) אלו משום רשות וכו' ואלו משום מצוה וכו'. ומחשבינן הנך דרשות. כגון אין דנין ואין מקדשין. ומפרשינן בש"ם כגון היכא דאיכא דעדיף מיני' וכן הא דאין מקדשין היינו היכא דאית לי' אשה ובנים. עיי"ש. ופירש"י מש"ה לא תני להו בהדי הנך דמצוה כיון דלא הויין מצוה כ"כ. וכן פירש"י ז"ל שם בהא דאין מקדשין. מוכח מדבריו ז"ל דאסור לעולם לדון ולקדש גם במקום מצוה. רק דהמשנה סידרן בהדי הנך דרשות כיון דמשכחת להו באופן שאין בהם מצוה כ"כ. ועיין בשיטה מקובצת שם שמביא בשם הרשב"א ג"כ כדעת רש"י ז"ל לאסור בכל ענין. אך התוס' שם הביאו בשם הר"ת שלא כדעת רש"י ורשב"א ז"ל. והרבו להביא ראיות דבמקום מצוה מותר לדון ולקדש עיי"ש. ולפענ"ד נראה להביא ראי' עוד לדעת הר"ת. דהנה לדעת רש"י ז"ל מוכרח לומר דאע"ג דמצוה עוברת היא. דהא בכל יום ויום עובר האיש על המדע דפרו ורבו. ודמי ממש למ"ע דמילה. וכן במ"ע דושפטו בכל עת ג"כ נתבטלה אם לא דנו הב"ד באותו יום וכמו כל מ"ע שנוהגות בכל שעה. דאין לומר שידונו אחר השבת. דהא בכל שעה שיושבין ואין דנין עוברין על מ"ע זו ודו"ק. וא"כ אם נאמר דאפ"ה אסרו חז"ל בגזירתם שמא יכתוב. קשה הא קא עקרי מצוה מד"ת בגזירתם. ואין לומר דשב וא"ת שאני וכההיא דשופר ולולב. א"כ למה לא חשבו אלו בהדי הנך שמנו שם (יבמות דף צ' ע"ב) כל הדברים הנדחים מצד גזירה דרבנן בשב וא"ת ואין שייך לומר דאטו כי רוכלא ליחשוב וליזל. דהא מנו שם שבעה דברים הדומים זה לזה ממש. ואם תנא ושייר למה לא שייר גם מהנך שבעה. אבל לפי שיטת ר"ת ניחא שפיר. דהא הנך דדחינן הכא הוא רק משום דלאו מצות גמורות נינהו כמו הנך דמנו שם ביבמות. דבשלמא שופר ולולב וערל מיעקר המצוה לגמרי. ואין שוב מעשה לקיימן אח"כ אבל כל הני דמתניתין דביצה אפילו אותן שמשום מצוה כגון אין מקדישין ומעריכין ומחרימין ומגביהין תרומות ומעשרות הוויין מצות שגם אחר השבת אפשר לקיימן. ואם נקיימים אחר השבת נמצא שלא נתבטלה המצוה כלל מש"ה לא דמי להך דיבמות. ואע"ג דחשיב התם גם סדין בציצית הרי התם בין לשיטת רש"י שסובר (שבת דף כ"ה ע"ב) דחובת בגד הוא וכמה בגדים שיש לו מחויב להטיל ציצית בכל בגד ובגד א"כ ודאי שנעקרה המצוה. ובין לשיטת התוס' שהביאו בשם הבה"ג דציצית חובת גברא הוא ג"כ ודאי מיעקר המצוה לגמרי בשעה שלובש את הסדין ואינו נותן בו תכלת. ומה שהקשו שם התוס' ביבמות דלמה קרי לה הש"ס שב וא"ת הלא כיון שותעטף בו עושה מעשה בידים הוא עיי"ש. נראה לי לתרץ כך דהא ודאי דסדין של פשתן מחויב להטיל בו חוטי לבן של פשתן. רק חוטי תכלת אינו מטיל בהן. וא"כ הא בהדיא תנן (מנחות דף ל"ח ע"א) התכלת אינו מעכב את הלבן והלבן אינו מעכב את התכלת. וא"כ הא יצא ידי חובת המצוה בחוטי הלבן של פשתן שבו. וא"כ ודאי מיקרי שב וא"ת במה שאינו מקיים את המצוה של תכלת. והגע עצמך דהרי אטו כל בני ישראל בזמן הזה אינן בני מקיימי מצות ציצית בשביל התכלת. דא"כ הא עוברין תמיד ח"ו על עשה של ציצית ללבוש בגד בת ד' כנפות בלא תכלת והא יותר טוב הי' לתקן שלא ללבוש שום בגד של ד' כנפות כלל. אלא כיון דאמרינן דחוטי לבן בלא תכלת נמי מצוה היא. א"כ הרי אנו מקיימין שפיר המצוה. ורק דמצות תכלת אין אנו מקיימין ולכן שפיר הוי שב וא"ת ודו"ק

ועכ"פ מוכח מזה כדעת הר"ת דהיכא שיש מצוה גמורה כגון היכא דליכא מאן דעדיף מיני' שפיר דנין אפילו בשבת והנה הר"ת כתב עוד דאפילו מקדשין בשבת היכא שאין לו אשה ובנים. ועיי"ש בתוס' שנראה מדבריהם שם לדעת הר"ת דאין לנו לחוש להא דקונה אותה גם למציאתה ולמעשה ידיה. משום דטעמא דהא דאין קונין קנין בשבת הוא נמי משום גזירת חז"ל שאסרו מו"מ בשבת משום שמא יכתוב, והך גזירה לא נאמרה היכא שיש מצוה גמורה מה"ת דהרי התוס' כתבו [על מה שאמרו בירושלמי (ריש מס' כתובות) הלין דכנסין ארמלין בשבת כונסה מבעוד יום דהוי כקונה קנין בשבת] דגם זה יש לפרש דאיירי דוקא ביש לו אשה ובנים עיי"ש. אכן מדברי הר"ן שם במשנה נראה שסובר דאפילו להר"ת אסור לקדש בשבת אפילו אם אין לו אשה ובנים משום דקונה אותה בשבת עיי"ש. ועיין בב"י (או"ח סי' של"ט) שכתב נמי כן להוכיח מדברי הר"ן עיי"ש. וכן נראה מדברי המרדכי והגהת אשר"י. שמתחלה כתבו דמהירושלמי משמע דבכל ענין אסור היינו מדלא תירצו גבי כה"ג דלהכי מותר כיון דמצוה היא] ואח"כ כתבו והדר מסיק בירושלמי הלין דכנסין ארמלין וכו' עיי"ש דמשמע מדבריהם דכוונתם דמכאן משמע דוקא קידושין אסור דקונה קנין בשבת אבל דין מותר. דאל"כ למה הוצרך הירושלמי לתת טעמא דקנין ולמה לא אמרו כהך דאיתא בבבלי שמא יכתוב שטרי אירוסין ודו"ק. והנה הדבר תמוה לכאורה דאיך נוכל לחלק בגזירות חז"ל בין הא שגזרו גבי דין דאסור שמא יכתוב שבזה נבוא להתיר במקום שיש מצוה. ובין הך שגזרו לקנות קנין בשבת משום שמא יכתוב שבזה לא נתיר לקדש בשבת גם במקום מצוה