בית האוצר חלק ב קעד

להקדש כזה וע"כ משום הקדש דבכה"ג הוא דהוזכר טעמא דדשיל"מ לומר דגם הקדש כזה אין בטל מטעמא דדשיל"מ ומשא"כ הקדש בזמן הבית ובפני עדים שיש שם תביעת הגזבר והוי ממון שיש לו תובעים [ועיין ב"מ (דף נ"ד ע"א) הואיל וגיזברים תובעין אותו בשוק] אה"נ דמה"ת לא בטל וגם עד"ז יתכנו דברינו הנ"ל דתלוי גם מה"ת בחפץ הבעלים לזכות בו וזה דהחילוק שבין ממון שיש לו תובעין לאין לו נראה גם כן דשייך רק אם בעל הרוב חפץ לזכות בממון המתערב מכא הביטול ואז הוא דיש חילוק בין אם יש שם תובע דאז כח התובע מעכב עליו מלזכות לבין אם אין שם תובע כו' ומשא"כ אם הוא בעצמו אין חפץ לזכות בממון שאין שלו אין סברא לחלק בין יש לו תובע לאין לו תובע והרי הוא בעצמו התובע אחרי דהוא בעצמו אין חפץ לזכות בממון שאין שלו ודו"ק ולכן שפיר גם באין לו תובע דינו כיש לו ושפיר גם מה"ת לא בטל ואולם יש לפקפק בזה ולומר דהקדש דכה"ג אין להחשיבו ממון שאין לו תובעים כיון דיש לההקדש בעלים מיוחדים דהגבוה הוא בעליו וממון שאין לו תובעים הוא רק במתנות כהונה וכדומה שהשבט בעליו ואין לו בעלים מיוחדים מה שאין כן זה שיש לו בעלים מיוחדים שהגבוה בעליו אין נראה לכאורה לומר דיוחשב ממון שאין לו תובעים מפאת שאין שם תביעת גיזבר ומה גם במקדיש שלא בפני עדים כו' דחסר רק הידיעה שהקדיש ועיין ב"ק (דף נ"ו ע"א) דאהא דתניא שם דשוכר עדי שקר להעיד פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ופריך היכי דמי אילימא לנפשי' (ששכר עדי שקר להוציא ממון מחבירו לעצמו) ממונא בעי לשלומי (אותו ממון שהוציא חייב להחזיר) ובדיני אדם נמי ליחייב אלא לחברי' (שכר עדי שקר להוציא ממון מראובן לשמעון) ובתוד"ה ממונא בעי לשלומי. וכ"ת פטור מדיני אדם משום דלא ידעינן שהם עדי שקר מ"מ כיון שאם היינו יודעין שהם עדות שקר משלם אין שייך למיתני פטור מדיני אדם עכ"ל הרי דאף דאי אפשר שיהי' שם התחייבות בפועל מדיני אדם כיון שאין שם יודע דעדי השקר גופייהו הא אפילו יבואו ויאמרו שקר העדנו הא לא יהיו נאמנין דכיון שהגיד כו' מ"מ כיון שעצם החיוב הוא חיוב בדיני אדם דהא אינו גרם רק הוצאת ממון בידים ומחויב עליו מעיקר הדין חשוב זה חיוב בדיני אדם ולא שייך למיקריי' פטור מדיני אדם וכך גם כאן אף שבפועל אין שם תביעת הגזבר מפאת העדר הידיעה מ"מ אחרי שיש לו בעלים מיוחדים היינו הגבוה והגיזבר של הקדש הוא תובע שלו בעצם לכן אף שמפאת העדר הידיעה א"א שתהי' שם תביעתו בפועל מכל מקום חשוב שפיר ממון שיש לו תובעין ודו"ק ואולם גם במתנות כהונה נמי הא יש שם תביעה בעצם דהא כל השבט יחד יכולים שפיר לתבוע ואך דאין שם עניין התביעה בפועל דאם יבא כהן לתבוע יכול לומר אין רצוני ליתן לך רק לכהן אחר ואפילו יבואו כל כהנים שבעולם ויתבעו מ"מ מאן מוכח דהם כל הכהנים שבעולם ויכול לומר עדיין דיש שם כהן בסוף העולם שאינו כאן ולו אני רוצה ליתן ואם כן גם כאן הא רק בפועל הוא שאין שם תביעה אבל בעצם הרי יש שם תביעה שפיר דבעצם הרי כל הכהנים באמת שבעולם יחד הא יכולים לתבוע ודו"ק היטיב ועכ"ז קרינן לי' בחולין (דף ק"ל ע"ב) ובכמה דוכתי ממון שאין לו תובעין ואם כן הכי נמי גם כשאין שם תביעה בפועל מפאת העדר הידיעה חשוב שפיר גם כן ממון שאין לו תובעין וע' ב"ק (דף צ"ג ע"א) ההוא ארנקי דצדקה דאתי לפומבדיתא כו' וברש"י שם ד"ה לשמור ולא לאבד כו' וד"ה קיץ להו עש"ה דמשמע משם דאפי' בדבר השייך לעניי העיר לבד חשוב ג"כ ממון שאין לו תובעין אף דיכולים כל העניים יחד לתבוע ולא מצי אמר דיתן לעני שבסוף העולם ומ"מ חשוב שאין לו תובעים מפאת דלכל יחיד ויחיד מצי מדחי לא לדידן יהיבנא אלא לאחריני ומשמע לכאורה דהכלל גם בעצם לא חשיבי תובעין כלל ולכל יחיד ויחיד הא מצי מדחי לא לדידך יהיבנא כו' וא"כ אכתי אין ראי' דיוחשב ממון שאין לו תובעין היכא דבעצם יש תביעה אלא דבפועל אין תביעה וע' ביצה (דף ל"ח ע"ב) שם דחשבינן למים ומלח שבעיסה ממון שאין תובעין משום שהשאילתן בעלי' עד לאחר יו"ט ואין לה בעיסה זו אלא איסור שביתה ולא שייך תביעה בזה וחשוב מש"ה ממון שאין לו תובעין וכן הפקר חשוב שם ממון שאין לו תובעין והיינו דהוא ממון דנחשב כאילו הי' חפץ ההפקר של החפץ עצמו לר' יוחנן בן נורי דחפצי הפקר קונין שביתה ואך דהוא ממון שאין שם עניין תביעה בו והרי דגם בבעלים מיוחדים כגון בעלת מים ומלח שבעיסה וכן חפץ ההפקר מ"מ מיקרי ממין שאין לו תובעין לעניין ביטול הואיל ואין שם עניין התביעה עש"ה בביצה וא"כ ה"נ בהקדש לכאורה אף דיש לו בעלים מיוחדים שהגבוה בעליו מ"מ כל שאין שם תביעה בטל שפיר ואולם בהך דביצה נמי גם בעצם אין שם תביעה ולא דמי להקדש שלא בפני עדים כו' דיש שם תביעה בעצם ורק מפאת שלא נודע הוא דאין שם תביעה ואולם בהקדש בזה"ז דדינו בעצם לירקב כו' נ' לכאורה דשפיר חשוב אין לו תובעין כיון שאין דינו כלל לתתו להקדש רק לאבד ושפיר הוא ממון שאין לו תובעין ויש לו ליבטל שפיר וע"כ שפיר הא צריך עדיין לטעמא דדשיל"מ משום הקדש בזה"ז ועוד נ' דהקדש בזה"ז לא שייך בי' כלל הך דממונא לא בטל דלאו ממון הוא כלל ואינו ממון שאין לו תובעין רק דלא חשוב ממון כלל הואיל ודינו ללכת לאיבוד ולכן אין שם לגבוה בו תורת ממון כלל ואיסורא דהקדש הוא דרכיב עלי' ועכ"ז פדיון הא יש לו וע"כ שפיר צריכינן לטעמא דדשיל"מ משום הקדש בזה"ז ואולם י"ל דגם הקדש בזה"ז יש בו תורת ממון מפאת מהרה יבנה בית המקדש וע' ש"ך יו"ד סי' רצ"ד ס"ק י"ב עש"ה ובאתי רק להעיר

והנה נתיישבתי די"ל עוד בפשיטות לפי ההצעה הנ"ל דהיכא דלא יעשה שלו תו אין נפקע מהיותו של גבוה דמאחר שא"א לו להשתוות אל הרוב שהוא שלו תו לא אמרי' ביטול כלל וכנ"ל ולפי"ז הנה י"ל בפשיטות דאחרי שהחכמים אומרים שאין מתבטל א"כ עכ"פ הא גם מה"ת אינו שלו תו מפאת הפקר ב"ד דהוא הפקר גם מה"ת ואם יש לחכמים כח להפקיר ממונו של אדם ולהפקיעו ממנו אף שהוא כבר שלי כ"ש שיש להם כח על ממון שעדיין לא הי' שלו לומר שאין נעשה שלו דמכורה כבר יוצאה כו' וא"כ כיון דגם מה"ת א"א לההקדש להעשות שלו תו גם מה"ת אין בטל כלל והוא עדיין של גבוה כיון דא"א לו להשחוות אל הרוב וכנ"ל ולכן אין כאן דין ביטול כלל והוא הקדש עדיין ותופס פדיונו שפיר גם מה"ת ושפיר יש לו מתירין גם מה"ת ושפיר חשבינן להקדש בהדי מילי דדשיל"מ והיינו דחכמים אמרו שלא יתבטל דעי"ז ממילא גם מה"ת לא יתבטל ויהי' לו מתירין ולא יצטרך לסמוך על הביטול ובאתי רק להעיר

והנה הא דחשיב בהך דנדרים גם טבל בהדי דברים שיש להם מתירין מפאת שיכול לפרש עליו ממקום אחר גם בזה ק' טובא כעניין הקושי' בהך דהקדש דאחרי דמה"ת הא גם דשיל"מ בטל א"כ סוף סוף הא גם עתה הרי בטל באמת מה"ת והוא חולין ומה שמפריש עליו ממקום אחר לאו כלום הוא מה"ת וא"כ הא אין לו מתירין כלל וכבר עמדו האחרונים גם בזה ואולם לפי דרכנו כאן הנה י"ל גם בזה לסברת רש"י יבמות (דף פ"ו ע"א) ור"ן נדרים (דף פ"ד ע"ב) דאיסור טבל הוא אך מפאת התרומה המעורבת בו וא"כ נ' דכ"ז דהתרומה שבטבל אין בטילה הנה גם הטבל אסור שפיר ולדמיון אם נתערב קב טבל ברוב חולין הנה אם התרומה שבקב אינה בטילה שפיר כל הקב אסור ואין הביטול מתירו דכיון דהתרומה שבו לא נתבטלה הרי התרומה טובלתו מחדש בכל רגע ורגע ושפיר אסור עדיין ככל שאר טבל ודו"ק וא"כ לדרכנו הנ"ל הא התרומה שבטבל שפיר אין לה להתבטל כיון דהיא ממון השבט ע' תוס' גיטין (דף כ"ה ע"א) ד"ה שני ופסחים (דף ל"ח ע"א) ד"ה אתיא וא"כ הא ממונא לא בטל וא"כ הא לא צריכינן לטעמא דדשיל"מ כלל ואך דז"א דהא הוא ממון שאין לו תובעין ובטל שפיר וכנ"ל ואולם עכ"פ אם לא ירצה בהביטול תו שפיר אין לו להתבטל אם מפאת דאין נעשה