בית האוצר חלק ב קט

בחולה סכנה וע"ש בריטב"א (דף ח') וז"ל כלב רץ אחרי' מהו פי' ואמרה ליתן לכלב מי אמרי' הרי הוא ככלב שלה ונתתה לקידושין ולא לתשלומין א"ד דאמרה לי' מדאוריתא מיחייבת לאצולי פי' על דעת להשתלם לא לאבד ממונו בחנם כו' ע"ש והכא כיון דאיסורי הנאה הוא לא בעי שלומי. מיהו אפשר דגבי כלב רץ אחרי' נמי לא בעי לה אלא בסתמא דאמרה תן לכלב שרץ אחרי והוא אמר הרי את מקודשת ושתקה אבל היכא דאמר הרי את מקודשת והיא אמרה אין אע"ג דמיחייב לאצולי מדאוריתא כל שמסכמת בפירוש לשם קידושין מקודשת עכ"ל הגאון האבני מלואים ז"ל. ולדברינו כאן יש לפקפק עדיין די"ל דכיון דבידה לקבל האיסור הנאה משום הצלה שהוא מחויב בה מה"ת ותשלומין ג"כ לא תתחייב כיון דהוא איסור הנאה ואין שוה כלום לכן גם אם מקבלתו לשם קידושין ג"כ אין כאן כסף קידושין כיון דבידה לקבלו שלא משום קידושין ודו"ק ויש לדון בזה מכמה דוכתי ואכ"מ [וע' אבני מלואים סי' כ"ז ס"ק ט' דהביא ז"ל ג"כ שם שו"ת מהרי"ט הנ"ל וע"ש] ואך בגוונא דביאה הנ"ל שאין יכול לכוף את שפחתו להבעל ממנו כיון דביאת שפחה לבן חורין הוא איסור והאיסור גם עלי' ובוודאי דאין בידו לכוף את עבדו לעשות איסור וע"כ כיון דאין יכול לכופו שוב כשהיא נותנת עצמה להבעל ממנו וההנאה ש"פ שפיר הוא כסף שלה ושפיר בשלה היא משתחררת

ואין לומר דאכתי מיהא הא משכחת אומר לעבדו לעשות לו מלאכת עבירה כגון בשבת וכדומה ושוה המלאכה פרוטה ואמר לו שישתחרר בו דאז ג"כ כיון דאין בידו לכופו למלאכה ההוא הרי שפיר ישתחרר בו וכנ"ל וא"כ אכתי הא משכחת כסף ע"י עצמו ומשל עצמו וליתניי' דז"א די"ל בפשיטות דבכסף דהיתירא קמיירי בכסף דאיסורא לא קמיירי ודוגמתו יבמות (דף י' ע"א) דאי לא קתני ועוד שם באחותה דהיתירא קמיירי באחותה דאיסורא לא קמיירי [ובביצה (דף י"ז ע"ב) תנא תקנתא דהיתירא קתני תקנתא דאיסורא לא קתני וכזה עוד ביבמות (דף קי"א ע"א) ע"ש] וא"ל דהא תני תנא דיוצא בשטר וזה ג"כ הרי איסור הוא דמשחרר עבדו עובר בעשה והרי דאיירי אפי' באיסורא דז"א די"ל דבאיסורא מצד האדון קמיירי באיסורא מצד העבד לא קמיירי דאיסור שיחרור העבד הוא רק מצד האדון לבד ואין העבד עובר כלום ואילו בגוונא הנ"ל גם העבד עובר והוא עיקר העובר כיון דהוא העושה מלאכת העבירה וע"כ באיסורא גם מצד העבד לא קמיירי דכל למעוטי באיסורא עדיף ועוד דשטר הא משכחת לי' גם בהיתר לגמרי במשחררו עבור דעבד לי' נייח נפשי' דליכא משום איסור שיחרור עבד כמבואר ברשב"א גיטין או במשחררו לצורך מצוה להצטרף לעשרה וגם י"ל דס"ל לתנא דקידושין הנ"ל דלעולם בהם תעבודו רשות ואין איסור כלל בשיחרור עבד ועוד דאפי' לא משכחת שטר רק באיסור מ"מ כיון דתו כל היציאה כן שפיר הו"ל למיתניי' ולא הי' אפשר לו לחסר אחת מן היציאות לגמרי ורק כסף דגוף היציאה היתר [דאין בה משום שיחרור עבד משום דהוי כמוכרו לו וכמבואר בראשונים] ולכן שנה שפיר דכראוי בהיתר לא משכחת רק ע"י אחרים או ע"י עצמו ומשל אחרים ולא בעי למינקט בי' גוונא דאיסורא וז"פ. וא"ל דאכתי הא משכחת כסף דהיתירא בגוונא דביאה הנ"ל עצמו בבועל שפחתו ומשחררה בהנאת הביאה שלו וגם מקדשה בביאה זו עצמה דהוי כסף דהיתירא כיון שבאותה ביאה עצמה היא משתחררת ואין בה איסור ביאת שפחה לב"ח דביאתה והיתירה באין כאחת וגם אין בה משום איסור ביאת פנוי' כיון דג"כ מקדשה בה דז"א דמ"מ הא חית בי' משום איסור מקדש בביאה דרב מנגיד כו' והי' איסור זה כבר בזמן המשנה כמבואר ביבמות (ד' קי"ח ע"ב) ומאי קידש קידש בביאה תנא קידש להודיעך כחו דר"ע דאע"ג דאיסורא דרבנן עבד קנס ע"ש ועוי"ל דמילתא דאיתא בין בעבדים בין בשפחות קתני מילתא דליתא אלא בשפחות לחוד לא קתני וכל זה פשוט ונכון בס"ד

והנה מה שכתבנו דיכול לשחררה ולקדשה באותה ביאה עצמה ולא תהי' בהביאה עוד לא משום ביאת שפחה ולא משום ביאת פנוי' רק איסור מקדש בביאה הוא דיהי' הנה מובנים בזה ביותר דברי הרבוותא ור' נטרונאי הנ"ל דאמרי דמטעמא דאאעבב"ז אמרינן דבתו היא כו' ואמאי נהי דשיחררה מ"מ הרי יש שם ביאת זנות מצד ביאת פנוי' שלא לשם קידושין ונהי דביאת שפחה חמירא טפי דהוא איסור תורה מלא תהי' קדישה משא"כ ביאת פנוי' היא רק דרבנן [לראשונים החולקים על הרמב"ם] וע"כ י"ל דעכ"פ שיחררה כי היכא דלא תיהוי הביאה ביאת זנות ביותר דהיינו קדישות דהוא כיעור יותר ואיסורו מה"ת מ"מ לישנא דאאעבב"ז משמעותו שבאין לומר דאין שם ביאת זנות כלל וא"כ גם ביאת פנוי' הרי ביאת זנות מיקריא וע"כ נ' דכוונת הרבוותא כו' דמפאת אאעבב"ז אמרי' דוודאי קידשה באותה הביאה עצמה ולא בעל ביאת זנות וא"כ לפי דברינו הנ"ל דלעניין השיחרור הכוונה דשיחררה באותה ביאה עצמה א"כ ממילא צריכין לומר ג"כ דבאותה ביאה עצמה שיחררה וגם קידשה וכמובן

ואין לומר דאכתי הא יש כאן ביאת פנוי' בהתחלת הביאה דהא א"א לה להתקדש אא"כ תשתחרר תחלה דאין תפישת קידושין בשפחה וא"כ ע"כ דבהתחלת הביאה היא משתחררת ואח"כ היא מתקדשת וא"כ אכתי הא יש משום איסור ביאת פנוי' בהתחלת הביאה דעדיין אין מתקדשת אז ואולם גם הא לא קשיא דהא בכל קידושין בביאה אמרי' בקידושין (דף י' ע"א) כן דדעתו על גמר ביאה ועכ"ז אין בהתחלה משום איסור ביאת פנוי' ולפי"ז הנה א"צ גם למה שכתבנו תחלה לעניין איסור ביאת שפחה דכיון דבאותה ביאה עצמה משתחררת אין בה משום ביאת שפחה דביאתה והיתירה באין כאחד רק אפי' לא נאמר בזה סברא דבאין כאחד מ"מ כיון דביאת שפחה איסורו רק משום לא תהי' קדישה ולהרמב"ם הרי ביאת פנוי' אסורה מה"ת מלאו הנ"ל ועכ"ז אמרי' בבועל דדעתו על גמר ביאה ואין גם בהתחלה משום לאו הנ"ל והיינו כיון דסוף הביאה אינה קדישות כולה נגררת אחרי גמרה וא"כ לראשונים נמי דביאת שפחה אסורה מלאו הנ"ל א"כ ג"כ י"ל כן דכיון דבהתחלת הביאה משתחררת ובגמרה אינה שפחה עוד לכן אין גם בהתחלה משום קדישות וכמובן

ואם כי יש לחלק בין הך דקידושין (דף י' ע"א) דכל הבועל כו' די"ל דשאני התם דהיתה ראוי' להתקדש עכ"פ גם בהתחלה ומשא"כ כאן דאין ראוי' להתקדש בהתחלה לכן היא פחותה וגריעא טפי ואסורה שפיר ועוד יש חילוק דבהך דקידושין ההתחלה והגמר בבת חורין ולכן שפיר ההתחלה יש לה חיבור אל הגמר והיא התחלה שלו וכיון דגמר הביאה אישות כולה נגררת אחרי גמרה ואין גם בקצה ההתחלה משום ביאת זנות ומשא"כ כאן דההתחלה בשפחה והגמר בבת חורין כיון דרק עם ההתחלה משתחררת וע"כ כיון שנעשית בת חורין בין ההתחלה לגמר ונעשית איפוא גוף חדש בינתיים וכנ"ל דעבד שנשתחרר כקטן שנולד דמי לכן הו"ל כאילו היתה ההתחלה בגוף אחד והגמר בגוף אחר ואין חיבור להתחלה אל הגמר כי היכא דהאישות אשר בגמר יתיר גם מקצת ההתחלה מ"מ הרי אין חילוקים האלה מוכרחים ושפיר י"ל גם כדברינו דאין כאן איסור גם בהתחלה כמו בכל הבועל דדעתו על גמר ביאה ואין איסור בהתחלה וכנ"ל

ועוד נ' יותר דא"צ לומר כלל דבהתחלה היא משתחררת ואח"כ היא מתקדשת רק י"ל דההתחלה עצמה מיד בה עצמה משתחררת ומתקדשת דהא ה"נ אמרי' בגיטין (דף מ' ע"א) דכותב שטר אירוסין לשפחתו ואמר לה צאי בו והתקדשי בו דמשתחררת ומתקדשת בו ושם על כרחך הויין השיחרור והקידושין כאחת ממש דאל"כ הרי כבר השטר שלה מרגע ראשונה שנתנו לשם שיחרור ושוב ברגע השני' הרי אין עוד נתינת שטר קידושין וע"כ דברגע הראשונה כאחת ממש היא משתחררת ומתקדשת וא"כ ה"נ דכוותה בהתחלת הביאה ואין לומר עוד דאיך אפשר שתהי' מעשה אחת לב' דברים לשיחרור ולקידושין דז"א דבהך דגיטין נמי הרי כך הוא ואדרבה שם עוד גרע טפי דשם הוא דבר אחד ממש היינו נתינת השטר שהוא, נותן לה שהוא נותנו לה לשם שיחרור ולשם שטר קידושין ומשא"כ כאן הרי לכל אחד יש דבר בפ"ע דהנאת הביאה שהוא נהנה ממנה והיא ש"פ אצלו בזה היא משתחררת בתורת כסף ואילו הקידושין