בית האוצר חלק ב קג

הם ב' דברים התלויין זב"ז וזב"ז ומשא"כ כאן אין הביאה תלוי' בהיתר הביאה דאפי' אינה היתר מ"מ סוף סוף הוא בועל ונתקיים התנאי ע"מ שתבעלי כו' וכיון דנתקיים התנאי ממילא הרי חל הגט ויש גם היתר הביאה ועוד עדיף כאן כיון דע"י הביאה חל הגט למפרע וא"כ כשבועל הא אגמ"ל דהיתה מותרת לו עוד לפני התחלת ביאתו וצ"ע

וע' רש"י יבמות (דף נ"ב ע"א) אהא דאמר שם כיצד מאמר נתן לה כסף או ש"כ כו' וברש"י נתן לה כסף או ש"כ ואמר לה התקדשי לי במאמר יבמין ואע"ג דיהיב לה מידי לאו קידושין גמורים הן כקידושי תורה שהרי אין קידושין תופסין באשת אח והתורה לא התירה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה וביאה הוא דכתבה בה רחמנא עכ"ל ומבואר מדברי רש"י דיבמה היא ערוה דאשת אח עדיין ומה"ט אין בה קידושין דאין קידושין תופסין בעריות וביאת המצוה היא המתרת את האיסור ובאין ביאתה והיתר ביאתה כאחת וא"כ הא יש גם בזה צ"ע מהך דירושלמי גיטין דאמרי' דכיון דע"י הביאה הוא שניתר האיסור אסור להתחיל לבעול ולא אמרי' דבאין כאחת וא"ל דשאני יבמה דגזה"כ הוא דז"א דמנ"ל לרש"י דגזה"כ הוא עד"ז להתיר מה שהי' איסור מסברא דמסברא א"א שתהי' הביאה והיתר הביאה באין כאחד ודילמא באמת עוד לפני הביאה משעת מיתת בעלה מיד היא מותרת והא דאין בה קידושי כסף ושטר רק זה הוא גזה"כ בעלמא כדילפי' מויבמה ביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרין בה וא"כ אחרי דרש"י ז"ל דריש טעמא דקרא דהוא מפאת דהיא ערוה וביאת המצוה היא שמתרת את האיסור על כרחך כוונתו לתת טעם מושכל אשר על פיהו לא נצטרך עוד לומר כלל דיש כאן גזה"כ שונה מבעלמא וכמובן וא"כ ע"כ דגם בעלמא הוא כן דכל שהביאה עצמה מתרת את עצמה שפיר מותר להתחיל לבעול ואם גם בעלמא היתה ערוה פוסקת מלהיות ערוה עם הביאה ג"כ הי' מותר לבעול וא"כ ה"ז דלא כהך דירושלמי דאמרי' דכיון דעם הביאה הוא שחל הגט ופוסקת מלהיות אשת איש אסור לו לבעול

והנה בתוס' יבמות (דף מ"ט ע"א) ד"ה הכל מודים (בדבריהם שם בעמוד ב') כתבו דאפי' לרב דס"ל דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק מ"מ אין הולד ממזר וז"ל שם וטעמא אור"ת דהוי כעכו"ם ועבד שאין בה קידושין לשום אדם וליבם נמי לאו בת קידושין היא אלא ביאה הוא דאית בה עכ"ל ומבואר סברת הר"ת דביאת יבום אינה בתורת קידושין אלא בתורת קניין בעלמא ונ' לכאורה דוה דלא כרש"י הנ"ל דלרש"י הנ"ל דטעמא דאין קידושין ביבמה משום דהיא ערוה דאשת אח ואין קידושין תופסין בעריות דהביאה דמצוה היא המתרת את האיסור א"כ עכ"פ הביאה עצמה שמתרת את האיסור הרי שפיר אפשר שתהי' קידושין וקידושי' והיתר איסור ערוה שבה באין כאחד וכמובן

ונ' טעם הר"ת דכיון דעכ"פ אין ביבמה קידושי כסף ושטר לכן ממילא ג"כ גם קידושי ביאה א"א שיהי' בה מטעמא דאיתקש הויות להדדי ע' כזה ברש"י יבמות (דף ס"ח ע"ב) ד"ה עבד כנעני לית לי' קידושין דכ' כזה בשם השאלתות דעכו"ם אין לו גם קידושי ביאה הואיל ואין לו קידושי כסף ושטר ואיתקש הויות להדדי כל שיש לו קידושי כסף ושטר יש לו קידושי ביאה וכל שאין לו כו' והא דבעולת בעל יש להן הוא בתורת קניין בעלמא לא בתורת קידושין ע"ש

ולפ"ז לכאורה הי' אפשר לנו לומר דזה ג"כ טעם הירושלמי הנ"ל דאסור לבעול ואין הטעם מפאת איסור א"א כלל רק הוא מטעם אחר לגמרי והיינו מטעם איסור ביאת פנוי' שלא לשם אישות וזה די"ל דגם הך דהמגרש ע"מ שתבעלי לפלוני אין לו לאותו פלוני בה קידושי כסף ושטר כ"ז שאין בועל דאף דיכול לקדש בכסף כו' ולבעול אח"כ וחייל ע"י הביאה גיטה למפרע ואגמ"ל דחיילי קידושי כסף למפרע מ"מ י"ל, דכיון דקידושי כסף ושטר כל עניינם רק להזמנת הביאה שהקידושין הם הזמנה אל הביאה וכמ"ש תוספות קידושין (ד' ב' ע"ב) ד"ה דאסר דהרי את מקודשת לי היינו הרי את מזומנת לי ע' דברינו בארוכה בזה בס' ציונים לתורה כלל (כ"ט) וע"כ זו שאילו יעברו כל ימיו ולא יבעלנה שוב אגמ"ל דלא נתקיים התנאי והיתה אשת איש ולא חלו הקידושין ולא הי' שם קידושין איפוא מעולם ונמצא דרק ע"י שבועל אח"כ הוא שנעשים הקידושין קידושין ונמצא שאין קידושין אלו הזמנת הביאה כלל דאדרבא הביאה היא שעושאתם קידושין ולא הי' שם קידושין שהזמינו את הביאה דהא בלעדי הביאה אינם כלום ואיך יוחשבו הם הזמנת הביאה הא כ"ז שאין ביאה אינם כלום וע"י הביאה הוא שנעשים קידושין ורק באשה דעלמא דאפי' לא יבעול עכ"פ יש קידושין ונתקדשה לו עכ"פ ע"י הקידושין לכן ממילא מה שהיא מקודשת לו זהו הזמנת הביאה ג"כ וכבר היא מזומנת לו לביאה ע"י היותה מקודשת לו עכ"פ אפי' לא יבעול ומשא"כ זו שאם לא יבעול הרי ג"כ לא נתקדשה א"כ הרי אין כאן הזמנה כלל וכיון דאין הקידושי כסף ושטר הזמנה לכן אין להם חלות כלל דכל עיקר עניין קידושי כסף ושטר שנתנה תורה הוא רק בתורת הזמנת הביאה והאישות וזהו עניין קידושין וכאשר אינם הזמנה אינם כלום ודו"ק היטיב מאוד וא"כ כיון דאין לה קידושי כסף ושטר תו ממילא גם קידושי ביאה אין בה וא"כ תו אם בועל א"א לו רק שיבעול אותה ביאה גרידא שלא משום אישות וא"כ אף שנעשית פנוי' ע"י הביאה מ"מ הרי יש בה איסור משום ביאת פנוי' כן י"ל טעם הירושלמי [וא"ל דאין זה מתאים במ"ש בירושלמי למה זה דומה כו' ע"ש דמשמע הכוונה דאסור לבעול משום אשת איש דז"א דוודאי כך הכוונה לאחד שאמר לאשתו ה"ז גיטך ע"מ שתבעלי לאיש פלוני בתחלה הוא אסור לבעול פי' בתחלה כ"ז שאין בועל ולא חל הגט אסור לו לבעול משום א"א עבר ובעל הותר כו' ואך מה שקשה בזה הוא ל' הירושלמי עבר ובעל דמשמע דבפועל באמת אסור לו לבעול ע' כריתות (ד' י"ד ע"ב) אם עבר זקן ונשאה כו' מאי עבר כו' שעבר משום כלת בנו שניי' כו'] ואמאי אסור לו לבעול בפועל הרי נהי דלפני הביאה אסור לבעול מ"מ כיון דעם הביאה חל הגט וניתרת הביאה שפיר ראוי שיהי' מותר לבעול בפועל כיון דביאתה והיתר ביאתה באין כאחת וע"ז שפיר כתבנו דל' עבר מפאת איסור ביאת פנוי' דיש כאן וכנ"ל]

ואולם באמת ז"א דגם בהך דיבום הא יש לדון דמדוע חשיב ליתי' בכסף ושטר דנאמר מכח זה דאין שם גם קידושי ביאה ואמאי והרי בשעה שהוא בועל וניתר האיסור ערוה דאשת אח שוב הרי היא בת תפישת קידושין וא"כ הרי חל בה אז גם תפישת קידושי כסף ושטר ושוב אפשר גם להביאה עצמה להיות קידושין דהא איתא גם בכסף ושטר ובא הכל כאחת ביאתה והיתרה והעשותה בת קידושי כסף ושטר וממילא שפיר גם הביאה קידושין ואולם ז"א דכיון דביאת יבום קונה תמיד ואפי' בשוגג ובאונס וא"צ כוונת קניין כלל לכן שפיר אין שייכות קידושי כסף ושטר ביבמה דממ"נ כ"ז שאין בועל הרי היא ערוה ואין בה קידושי כסף ושטר ומשבועל שוב הא קנתה הביאה ואין עוד מקום לקידושין (באישות זה הראשונה שאנו דנין עלי' זולת אם יגרש ויקדש שנית) והתינח ביבמה ומשא"כ בהך דע"מ שתבעלי לפלוני כיון דאם בועל שלא לשם קידושין הרי אין הביאה קונה ואעפ"כ הרי נעשית פנוי' ע"י הביאה וניתרת לו כיון שנתקיים התנאי דע"מ שתבעלי ויש לו בה מעתה גם קידושי כסף ושטר וא"כ נמצא דעצם הביאה עושה אותה בת תפישת קידושי כסף שטר וביאה ככל אשה וא"כ תו שפיר אפשר לו לכוון לקדשה ג"כ בביאה זו דהא כבר נעשית בת תפישת קידושי כסף ושטר ע"י גוף הביאה ושוב אפשר גם לאותה ביאה עצמה להיותה גם קידושין ודו"ק היטיב מאוד

וגם גוף הדבר ק' לחדש בסברת הירושלמי דהמגרש ע"מ שתבעלי לפלוני לא יחולו להפלוני בה קידושי כסף ושטר כ"ז שאין בועל מפאת דאין הקידושין הזמנה לביאה ואטו נימא דהמקדש אשה ע"מ שיבעלנה ג"כ לא יחולו הקידושין או שלא יחול התנאי דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד דאם חל התנאי ומוכרח לבעול ואם לא יבעול גם הקידושין אינם קידושין תו אין הקידושין הזמנה ותו אינם קידושין כלל וכלל ואם דיש לחלק בדברים מ"מ ק' לומר כן: