בית האוצר חלק א צד

כדת משה וישראל הוי תנאי בפירוש ונהי דאינו עפ"י דיני תנאים עכ"ז י"ל דלזה מהני האומדנא דכל דמקדש כו' לשלא יוצרך התנאי דיני תנאים רק יועיל דיבור בעלמא אבל עכ"ז אכתי שפיר תנאי הוא כיון שמזכירו בפירוש ולא חשיב אומדנא רק תנאי ושפיר לא הוי שיור ואולם הא בורכא דמה שכתבו התוס' דמש"ה אומרים בשעת קידושין כדת כו' פשוט דלרווחא דמילתא הוא דכתבו כן אבל באמת גם אם לא הי' אומר כן רק אומר סתם הרי את מקודשת לי וודאי דג"כ הייתי אומר סברא דכל דמקדש כו' והיינו דנין בו דין אפקעינהו וז"פ וא"כ הקושי' במק"ע לכאורה

והנה כסבור הייתי לתרץ דשיור בקידושין דלא מהני הוא רק במשייר גברי וכהך דהמגרש שם דאיירי במקדשה ליאסר לכל העולם חוץ מפלוני אבל במשייר חלות ומהני של הקידושין כנידון דכל דמקדש כו' דמשייר שבאופן שלא ירצו חכמים לא יועילו הקידושין אין זה חשיב שיור [וזה היפוך מדברינו מעלה לענין לב ב"ד מתנה כו' דכתבנו דגם שיור דכה"ג לא מהני מטעמא דפשטה כו' דהא בקידושין נמי אמרי' סברא דפשטה כו' וכמבואר בקידושין (דף ז' ע"א שם)] ואולם הדרנא בי דבקידושין (דף ס' ע"א) מוכח דאפי' במשייר זמן לא אישים חשיב שיור וע"ש בתוד"ה כל דאפי' בקידושין חשיב שיור זמן שיור עש"ה וא"כ נראה פשוט לכאורה דה"ה כל שאר שיור שמשייר בקידושין אין הקידושין מועילים וכמובן

ואברך אחד העירני די"ל דכל דמקדש כו' לא חשיב שיור כיון דבאופן שלא ירצו חכמים אין שם קידושין כלל ורק כשיש קידושין ויש שיור במקצתם אישים או זמן הוא דחשיב שיור ויפה אמר כי כן מצאתי סברא זאת מפורשת ברשב"א גיטין (דף פ"ג) ד"ה אלא בעל מנת עש"ה שכ' לחלק בין מגרש את אשתו ע"מ שלא תינשאי לפלוני מכאן ועד י"ב חודש דחשיב שיור לחד מ"ד לאומר ה"ז גיטך לאחר י"ב חודש דלא חשיב שיור וז"ל דאינו דומה לזה גיטך לאחר י"ב חודש דהתם לא חל הגט ולא כורת כלל עד י"ב חודש ולאחר י"ב חודש ה"ז כורת לגמרי אצל כל אדם ואין שיור בגט זה כלל אבל כאן שחל הגט וכרת מקצת לגמרי אצל השאר ולזה לא כרת ה"ז שיור בגט כו' עכ"ל ז"ל

ודע דהא דלא מהני בקידושין וגירושין חזרה תכ"ד י"ל לכאורה ג"כ הטעם דענין חזרה תכ"ד י"ל דאין האדם עושה המעשה בהחלט רק משער לעצמו כח החזרה תכ"ד וכמבואר בר"ן נדרים וא"כ בקידושין וגירושין על כרחך דלא משייר דאל"כ הא לא יועילו הקידושין והגירושין כלל דקידושין וגירושין בשיור הא אינן מועילין כלל וכמבואר בהמגרש ולפי זה לר"א דס"ל בהמגרש שם דקידושין וגירושין בשיור מועילים יועיל גם חזרה תכ"ד בקידושין וגירושין וזה דבר מחודש ואולם לרשב"א הנ"ל אין זה חשיב שיור כלל כיון דמשייר לעצמו חזרה לגמרי ואם יחזור לא יהיו שם קידושין וגירושין כלל וזה הרי לא חשיב שיור וכנ"ל ואולם לפי זה יכול לשייר לעצמו רק החזרה לגמרי תכ"ד אבל לא להטיל תנאי בתכ"ד דנהי דתנאי איננו שיור עכ"ז מה שהוא משייר הכח להטיל את התנאי בתכ"ד זהו שפיר שיור כיון דאין התנאי חזרה לגמרי ועדיין יהיו קידושין וגירושין ודו"ק היטב ויש לדון בזה הרבה בקידושין בסוגיא דתנאי ע' במקנה שם ופה באתי רק להעיר

כלל ל) אומדנא דמוכח הוי כמתנה בפירוש. הכין הוא בכולי' סוגיין דאומדנא וע"ע ב"ב (דף ח' ע"ב) אמר אביי מריש הוי עביד מר תרי כיסי (של צדקה) חד לעניי דמתא וחד לעניי דעלמא כיון דשמעה להא דא"ל שמואל לר' תחליפא בר אבדימי עביד חד כיסא ואתני עלה (התנה עם הציבור לחלקם לכל הבא) איהו נמי עבד חד כיסא ואתני עלה ר' אשי אמר אנא אתנויי נמי לא צריכנא דכל דקא אתי אדעתא דידי אתי (מסתמא) ולמאן דבעינא יהיבנא לי' עכ"ל הגמ' ומוכח גם כן דהאומדנא הסתמית דכל דקא אתי כו' הוי כתנאי וע"ע ב"ב (דף קמ"ג ע"ב) במשנה הניח בנים גדולים וקטנים (מי שמת והניח בנים כו') השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע אם אמרו ראו מה שהניח (לנו) אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן וכן האשה שהשביחה את הנכסים השביחה לאמצע אם אמרה ראו מה שהניח לי בעלי הרי אני עושה ואוכלת השביחה לעצמה ובגמ' שם (דף קמ"ד ע"א) ר' ספרא שבק אבוה זוזי שקלינהו עבד בהו עיסקא (והרויח) אתו אחי תבעוהו בדינא קמי' דרבא אמר להו ח' ספרא גברא רבה הוא לא שבק גירסי' וטרח לאחריני (וכמי שאמר ראו מה שהניח לנו אבא דמי, רשב"ם) האשה שהשביחה את הנכסים השביחה לאמצע. אשה בנכסי יתמי מאי עבידתה א"ר ירמי' באשה יורשת (כגון שאמר בעלה תטול כאחד מן הבנים) פשיטא מהו דתימא כיון דלאו דרכה למיטרח אע"ג דלא פריש כמאן דפריש דמי (כאילו פירשה ואמרה ראו מה שהניח לי בעלי כו') קמ"ל עכ"ל הגמ' ומפורש בזה דאומדנא דמוכח הוי כאומר בפירוש

וע"ע במס' טבול יום פ"ד מ"ז התורם את הבור ואמר הרי זו תרומה על מנת שתעלה שלום שלום מן השבר ומן השפיכה (פי' דאם אמר שלום סתם כוונתו אשלום מן השבר ומן השפיכה ע"ש) כו' ר' יוסי אומר אף מי שהי' בו דעת להתנות ולא התנה נשברה אינה מדמעת מפני שהוא תנאי ב"ד ובר"ש ורא"ש שם כתבו וז"ל שהי' בו דעת להתנות אם בלבו הי' להתנות אעפ"י שלא התנה א"נ חכם ובר דעת שיודע הוא שראוי להתנות על כך עכ"ל ומבואר ג"כ דאומדנא הסתמית הוי כהתנה ואפי' אם גם בלב לא חושב ומיהו מה דבעינן לזה חכם ובר דעת הוא חידוש דמסברא כיון דהוא אומדנא סתמית ראוי שנאמר כן בכל אדם ודו"ק וגם צ"ע דמה זה הגבול שנתנו באם הוא חכם ובר דעת ומי יוכל לשער ולהגביל זה ומי יודע החכם הוא ובדברי ר' יוסי עצמן דאמר אף מי שהי' בו דעת י"ל דבא למעוטי קטן דלאו בר דעת הוא ואף דקטן אינו תורם עכ"ז י"ל דבא לאפוקי קטן מופלא סמוך לאיש דס"ל לר' יוסי בנדה (דף מ"ה ע"ב) דתרומתו תרומה ולמ"ד דהוא מדאורייתא הוא מגזה"כ ע"ש וא"כ י"ל דכיון דלכל שאר מילי הוא קטן ואין בו דעת לכן נהי דגזרה תורה דתרומתו תרומה עכ"ז ענין אומדנא לא שייך בי' לומר דאמדי' לדעתי' דלא כיוון רק אם תעלה שלום כו' כיון דלאו בר דעת הוא ואנן בעי' שיהא בר דעת וידע שראוי להתנות על כך וכדברי הר"ש והרא"ש וע"כ זה המופלא סמוך לאיש דלאו בר דעת הוא לשום דבר לא שייך למימר בי' שיודע שראוי להתנות על כך ולכן לא אמרי' בי' האומדנא ולמ"ד דמופלא סמוך לאיש דרבנן י"ל כן בפשיטות טפי וכמובן. [ודע דיש לספק דמופלא הסמוך לאיש אפי' התנה תנאי בפירוש נמי אין ראוי שיועיל דהא מסברא לא הי' מועיל שום תנאי זולת הלימוד מב"ג וב"ר וא"כ מנ"ל דגם תנאי דקטן תנאי ונהי דנתנה לו תורה כח לתרום זהו רק בגוף התרומה וחלותה משא"כ לענין התנאי דליכא גזה"כ שוב שפיר י"ל דהוא כשאר קטן דאין בדבריו כלום ולמ"ד דמופלא הס"ל דרבנן נראה דכל דת"ר כעין דאורייתא תיקון ועשאוהו כגדול לכל דבריו וכמו שגדול יכול לתרום בתנאי כן הקטן יכול להטיל תנאי בתרומתו משא"כ למ"ד דמופלא הס"ל דאורייתא וגזה"כ הוא א"כ שפיר י"ל דלענין התנאי הוא כשאר קטן וכנ"ל. ואולם גם בענין הדאורייתא י"ל דאמרי' מסברא דלענין מה שעשאתו התורה כגדול הכוונה שיהי' כגדול בכל אופני הפרשת תרומה וכמו שגדול יכול לתרום על תנאי כן המופלא ס"ל יכול לתרום על תנאי ועי"ל דתנאי דנידון דידן א"צ בו ללימוד מב"ג וב"ר כיון דסתם דעת אדם הוא כן והוא אומדנא דמוכח וכדברי ר' יוסי דאף מי שלא התנה הוי מש"ה כהתנה וע"כ בכה"ג א"צ ללימוד מב"ג וב"ר ומהני התנאי שפיר מסברא וכמ"ש התוס' בהאיש מקדש דיש דברים שהאומדנא כך וא"צ בהו רק גילוי דעת בדיבור בעלמא וא"צ שיהי' דיבור של תנאי כפי דיני תנאים והיינו ג"כ משום דבכה"ג א"צ ללימוד מב"ג וב"ר וע"כ א"צ דיני תנאים כי התם וא"כ כ"ש כאן דהוא אומדנא יתירה עד שאפי' דיבור אין צריך בגדול וכנ"ל ע"כ בקטן נמי מיהת א"צ בתנאי זה ללימוד מב"ג וב"ר ושפיר מועיל תנאו שמתנה כיון דסוף סוף חזינן מן התנאי דאהיכא שלא תעלה שלום לא תרם וא"כ א"א שיהי' תרומה היכא שלא עלה בשלום כיון דבאופן זה הרי לא רצה שיהיה תרומה ולא הפרישו לתרומה ונהי דהיכא דבעי' תנאי בדיני תנאים לא משגחי' אהכי לומר דסוף סוף הא חזינן מדיבורו דלא רצה לעשות הדבר כ"א באופן כך וכך וראוי שתובטל המעשה אם לא נתקיים התנאי כ"א אמרי' דמסברא לא אתי דיבור ומבטל מעשה ורק מפאת הלימוד מב"ג וב"ר הוא דמהני תנאי ולכן בעי' דיני תנאים כהתם ואלא"ה התנאי בטל