בית האוצר חלק א קלז

והנה מה שהארכנו למעלה אי ממון מיקרי עונש נזכרתי עוד דמצינו במקרא כ"פ תיבת עונש על עונש ממון וכמ"ש ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה וענשו אותו מאה כסף ובמלכים ב' כ"ג פסוק ל"ג ויתן עונש על הארץ מאה ככר כסף וי"ל דשאני הנך דמפרש קרא כסף וכן כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים משמע ממון דדבר שיש בו נתינה היינו ממון משא"כ תיבת עונש גרידא שפיר י"ל דאין במשמעותה: עונש ממון ויש לחלק עוד בין לשון מקרא ללשון חכמים ולשון הלכה למשה מסיני אי הא דאין עונשין מן הדין מדה מסורה וכמובן

ודע כי הסברא אשר הבאנו למעלה דאפי' אי עונשין ממון מה"ד עכ"ז אין עונשין קנס מה"ד הנה י"ל עוד כן מטעם אחר דאין ללמוד קנס מק"ו וזה עפ"י דברי פי' הראב"ד על הספרא תזריע פרק ט' ברייתא י"ד דכ' ואע"ג דק"ו הוא אפ"ה אצטריך קרא שהרי אין לנו בנגעים לדון מק"ו כי כולם גזירות מלך הן עכ"ל וכבר הבאתי דבריו אלה בכלל נ"ו אות ו' ולפי"ז עונש קנס שהתורה מענשת דחשיב נמי גזירת מלך ע' כתובות (דף ל"ח ע"א) חידוש הוא שחידשה תורה בקנס אע"ג דמיקטיל משלם וברש"י חידוש הוא שחידשה תורה בכל תשלומי קנס שאינו דין אלא גזירת מלך בעלמא כו' עכ"ל ולפי"ז גם בקנס אין לדון דין ק"ו כלל וכמובן [וע' ב"ק (דף קי"ז ע"א) דלא גמרי' מקנסא וכמדומה שכבר דנו האחרונים ז"ל בזה אי גם בק"ו לא גמרי' מקנסא ואולם מדברי הראב"ד ורש"י הנ"ל לא ראיתי עדיין להעיר כלום ודע דדברי פי' הראב"ד על הספרא הנ"ל דאין דנין ק"ו בנגעים משום דגזירות מלך הן היינו משום דחידוש הן וכפירש"י כתובות הנ"ל אהא דחידוש הוא כו' דפי' גזירת מלך כו' הנה נזכרתי דכדברי הראב"ד הנ"ל מבואר גם בתוס' מ"ק (דף ז' ע"ב) ד"ה מאי וז"ל יש מקשין למה אין רבי דורש ק"ו כו' ושמא יש פירכא או שמא מצורע חידוש הוא עכ"ל ועכ"פ קנס נמי דחידוש הוא וכש"ס כתובות הנ"ל א"כ ג"כ אין לדון בו דין ק"ו ובאתי רק להעיר]

כלל נח) אין עונשין מה"ד. לענין אי עמה"ד במלקות סברת כל הראשונים ז"ל פשוטה דאין עונשין מן הדין במלקות וכן הוא בתמורה (דף ט' ע"א) [זולת אם נאמר דלשון אין עונשין מה"ד דהוזכר שם הוא לאו דווקא והכוונה אאין מזהירין מה"ד כיון דשם גם האזהרה נלמדת מק"ו משא"כ היכא דאיכא אזהרה להדיא י"ל דעונשין מלקות מה"ד דעונש קיל מאזהרה וכש"ס מכות (דף י"ז ע"ב) דאפי' למ"ד דעונשין מה"ד מ"מ אין מזהירין מה"ד] ואולם דעת הרמב"ם פ"כ מה' עדות ה"ב דרק במיתה אמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה אבל במלקות אמרי' גם כאשר עשה ומוכח דס"ל דבמלקות עמה"ד דטעמא דכאשר זמם ולא כאשר עשה מבואר במכות (דף ה' ע"ב) דהוא משום דאעמה"ד והכי מוכח להדיא לשון הרמב"ם ז"ל שם שכ' ודבר זה מפי הקבלה ופי' הכ"מ דדבר זה שאין עונשין מה"ד הוא מפי הקבלה וא"כ מה דכ' הרמב"ם אח"ז שם מיד אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין מוכח להדיא כוונתו דמלקות אינו בכלל הקבלה הנמסרת דאעמה"ד

וע"ש בכ"מ שתמה דמנ"ל לחלק בין מיתה למלקות וי"ל בפשיטות דמקורו מספרי שופטים אשר הבאתי בכלל הקדום דמבואר שם עה"כ ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וז"ל אם ממון ממון אם מכות מכות אם עונשים עונשים עכ"ל ומוכח דמלקות לא מיקרי עונשים ולדיעות הסוברים דגם מלקות אעמה"ד צ"ל דהוא מג"ש דרשע רשע דאיתקש מלקות למיתה בג"ש זאת וכמ"ש בכלל הנ"ל ויש להתאים זה בכוונת הגמ' מכות (דף ה' ע"ב) שם דתנן שם במשנה דאין עדים זוממין נהרגין עד שיוגמר הדין כו' ובגמ' שם מייתי ברייתא דהרגו אין נהרגין משום דאעמה"ד ואחרי סיום הברייתא מיד איתא שם חייבי מלקיות מנין אתיא רשע רשע ופירש"י ותוס' דהאי חייבי מלקיות מנין קאי אמשנה דאין נהרגין עד שיוגמר הדין דחייבי מלקיות מנין דאין לוקין עד שיוגמר הדין כו' וק' טובא דא"כ מיד אחרי המשנה ה"ל להקשות כן ומדוע הפסיק בהבאת ברייתא דהרגו אין נהרגין משום דאעמה"ד ואולם לדרכנו הנ"ל י"ל לולי פירש"י ותוס' הנ"ל דקאי באמת אברייתא דאמר דהרגו אין נהרגין משום דאעמה"ד וע"ז פריך דחייבי מלקיות מנין דאם נלקה אין לוקין דהא שם לא שייך טעמא דאעמה"ד כיון דמלקות אינם עונשין וכספרי הנ"ל וע"ז משני שפיר אתיא רשע רשע היינו דנהי דמלקות לא הוו עונשין עכ"ז כיון דבמיתה אעמה"ד לכן גם מלקות אין מלקין מה"ד כיון דאיתקש מלקות למיתה בג"ש דרשע רשע ודו"ק

שוב ראיתי בפי' רבינו חננאל במכות שם דפי' להדיא כפירושינו הנ"ל דחייבי מלקיות מנין היינו מנ"ל דגם במלקות אם נלקה אין לוקין ושגם במלקות אעמה"ד ואולם אין מבואר שם הטעם מדוע יש לחלק בין מיתה למלקות ולהנ"ל ניחא דמלקות לא מיקרי עונשין וכדמוכח להדיא מלשון הספרי הנ"ל וע"כ אינם בכלל המדה דאעמה"ד ואולם הרמב"ם ז"ל דס"ל באמת דבמלקות חייבין אפי' אכאשר עשה צ"ל דמפרש לש"ס מכות הנ"ל כפירש"י ותוס' הנ"ל וכמובן ואולם יוקשה על הרמב"ם ז"ל דמדוע לא נילף באמת לפטור גם במלקות אכאשר עשה מג"ש דרשע רשע והא קיי"ל דאין ג"ש למחצה וי"ל דהג"ש קאי רק אדברים המפורשים במיתה אבל לא אהך דאעמה"ד דהוא רק מדה מסורה מפי הקבלה וכלשון הרמב"ם ז"ל הנ"ל ודבר זה מפי הקבלה וכזה מצינו בכמה דוכתי ויובאו במ"א אי"ה וע' כתובות (דף ל' ע"א) דמסופק הש"ס אי ממון חמור או מלקות חמור וא"כ אי נימא דממון חמיר א"כ לדיעות האומרים דעונשין ממון מה"ד מיסתבר דעונשין נמי מלקות מה"ד ויש לדחות וע"ע בכתובות (דף ל"ג ע"ב) דמסופק הש"ס להיפוך דמלקות חמור אפי' ממיתה דאלמלי נגדוהו כו' וי"ל דאפי' אי מלקות חמור היינו דהצער גדול יותר אבל עכ"ז כיון דאינו הוצאת הנפש וסילוק החיות לא מיקרי עונשים

וראיתי בס' גור ארי' ויקרא פרשה י"ט עה"כ בקורת תהי' דפירש"י בקראי תהא והיינו במלקות שגדול הדיינים מקריא והוא מדרש חכז"ל בכריתות וכ' שם הג"א וז"ל ויראה לי מה שנקרא מלקות בקורת ולא כתב שם המלקות בשם מלקות מפני כי עיקר המלקות הוא הקריאה שמכין אותו ואומרים לו תוכחות ודברים קשים וזהו עיקר התוכחה ולפיכך נקרא המלקות על שם הקריאה שמקריא לו גדול הדיינין ולפיכך לא הי' הקריאה רק במכות ולא במיתה מפני שבמלקות היו מייסרין אותו וקוראין לו אם לא תשמור לעשות כאדם המייסר את בנו שלא יעשה עוד ואומר לו עוד תוכחות ולא שייך זה במיתה ולפיכך נקרא שם המלקות בקורת עכ"ל ז"ל האיר ז"ל עינינו דיש חילוק בין מלקות למיתה דמיתה איננה בתורת ייסור על העתיד שלא יחטא עוד שהרי הוא מסתלק מן העולם והוא רק בתורת עונש על מה שעבר משא"כ מלקות עיקרו רק בתורת ייסור ותוכחה על העתיד שמלקין אותו כדי שיתייסר ולא יחטא עוד בעתיד וע"כ נקראת עצם המלקות בשם בקורת מפאת היות עצם המלקות תכליתו רק תכלית הקריאה שהקריאה וודאי הרי איננה עונש על החטא רק הוראה ותוכחה שמוכיחין אותו שלא יוסיף להרע עוד בעתיד וכמו שאומרים לו אם לא תשמור לעשות וגו' וע"כ נקרא עצם המלקות ע"ש הקריאה להורות כי עצם המלקות כל ענינו הוא רק ענין תוכחה על העתיד שהוא הוא ענין הקריאה שמקרין לפניו פסוקי מוסר ותוכחה כדי שישימם על לבו וישוב בתשובה ולא יחטא עוד ודו"ק היטב

ולפ"ז הנה יש לפנינו חילוק מבואר מדוע מיתות נקראו עונשים ולא מלקות דמיתה שהיא לעונש על מה שעבר וחטא נקראת שפיר עונש משא"כ מלקות דאין תכליתו וכוונתו לעונש על העבר רק לייסור ותוכחה על העתיד שלא יחטא עוד דזה כל עצם ענין המלקות מדנקרא המלקות ע"ש הקריאה דאיננה עונש רק תוכחה עבור העתיד וע"כ שפיר מלקות ליתנהו בכלל עונשים כיון דאין תכליתם וכוונתם לעונש ושפיר ליתנהו בכלל המדה דאעמה"ד ובאתי רק להעיר וע' סנהדרין (דף י' ע"א) דס"ל לר' ישמעאל דמלקות במקום מיתה עומדת ובעי מש"ה