בית האוצר חלק א קכה

וורדים כלל א' דטעמא דחשש פירכא הוי נמי לענין אין מזהירין מה"ד כמו לענין אעמה"ד ע"ש והוא פשוט]

ואולם אם נאמר דהא דאין מזהירין ועונשין מה"ד מדה מסורה כך מובן שפיר לשון רש"י ז"ל הנ"ל דה"ק אעפ"י שאדם דן ק"ו מעצמו היינו אעפ"י שהתורה נתנה כח אל האדם לדון דין ק"ו עכ"ז לא נתנה לו כח זה בתוקף גמור שיהי' דינו דין גמור להחשב אזהרה ודו"ק ואולם אם הטעם בהא דאין מזהירין כו' משום דדן מעצמו ואיכא למיחש שמא טעה א"כ הרי הא דדן מעצמו הוא עצמו סבת הא דאין מזהירין וא"כ וודאי דלא ה"ל לרש"י למיכתב אעפ"י כיון דאדרבה זהו הסיבה דאין מזהירין מה"ד ובאתי רק להעיר

ב) ע' שם (דף כ"ד ע"ב) תוד"ה אמרת דאהא דאמר התם מנין לבב"ח שהוא אסור נאמר כאן כי עם קדוש אתה ונאמר להלן ואנשי קודש תהיו לי ובשר בשדה טריפה לא תאכלו מה להלן אסור אף כאן אסור ואין לי אלא באכילה בהנאה מנין אמרת ק"ו ומה ערלה שלא נעבדה בה עבירה אסורה בהנאה בב"ח שנעבדה בו עבירה אינו דין כו' כתבו התוס' שם ד"ה אמרת ק"ו וז"ל תימא היכי אלים ק"ו לאפוקי מג"ש דנילף מנבילה בג"ש שלא תיאסר בהנאה כמו נבילה שאינה אסורה בהנאה כו' ואור"ת דבההוא קרא דאנשי קודש כתי' בי' נמי איסורי הנאה דמבשר בשדה דרשי' קדשים שיצאו חוץ למחיצה וגלי לן ק"ו דגמרי' מקדשים ולא מנבילה וא"ת בלא ק"ו נמי מקשינן לחומרא כו' עכ"ל

והנה לפי המבואר בפתיחה כוללת להפמ"ג ז"ל דהא דלקולא ולחומרא לחומרא דרשי' הוא רק מטעם ספק [וע' אתוון דאורייתא כלל י"ח הבאתי כמה ראיות לסברא זאת] א"כ מה זה הקשו דבלא ק"ו נמי מקשינן לחומרא הא איכא נפקותא לשבועה אם נשבע שלא יהנה מבב"ח ועבר ונהנה והתרו בו אשתיהם אשבועה ואבב"ח דאי מטעמא דלחומרא מקשי' א"כ ממ"נ שפיר לוקה או אבב"ח או אשבועה משא"כ השתא דילפי' האיסור הנאה מק"ו א"כ ה"ל האיסור הנאה איסור וודאי ואין השבועה חלה דה"ל מושבע ועומד ואק"ו נמי ליכא מלקות דאעמה"ד ועל כרחך דהא דאעמה"ד ג"כ הוא רק מטעם ספק דשמא יש פירכא על הק"ו וא"כ שוב שפיר גם לפי הק"ו ממ"נ לוקה וא"כ שפיר הקשו דתיפוק לי' דלחומרא דרשי' ודו"ק ואולם זה תלוי אם יש מלקות אהנאת בב"ח ע' מל"מ פ"ה מיסה"ת ואי לא חשוב התראת ספק בכה"ג דמתרין בו אשתים ואין יודעין על איזה מהם עובר וע' תוס' זבחים (דף ע"ח ע"א) ד"ה הפיגול דלא מיחשיב להו ה"ס בכה"ג וגם יש ספק אי ק"ו חשוב מושבע ועומד כיון דאינו מפורש בתורה והדברים עתיקים וע' לקח טוב כלל ב' ובאתי רק להעיר [א"ה ההערה הזאת כבר הזכרתי בשינוי באתוון דאורייתא כלל י"ח שם ואין מדרש בלא חידוש]

ג) יש לעיין לדעת האומר דהא דאעמה"ד הוא מטעמא דמשש פירכא על הק"ו א"כ היכא דיש ב' עדים כשרים דאחד עבר עבירה דמלקות ויש ב' עבדים המכחישים אותם יופטר דהא עבד פסול לעדות רק מק"ו לעולא בב"ק (דף פ"ח ע"א) ומה אשה שהיא ראוי' לבוא בקהל פסולה לעדות כו' וא"כ ניחוש דשמא יש פירכא על הק"ו וא"כ ה"ל תרי ותרי ופטור וא"כ א"א לענוש מספק וי"ל דהעבדים הוי עשאאי"ל דאם יזימום יופטרו הזוממין כיון דלהקל דרשי' ק"ו ואמרי' שהם פסולים גם זולת ההזמה ואין הזוממין חייבין כלום ואולם י"ל דכיון דאילו ידענו פירכא שעל הק"ו אז היה להם הזמה לכן מיחשיב זה יכול להזימה וזה תלוי לכאורה אי הא דעדות שאאי"ל הוא מטעם משקר או הוא גזה"כ בעלמא דאם הוא מטעם משקר דכשאין לו הזמה אינו מתיירא להעיד שקר א"כ כאן נמי כ"ז שלא נודע הפירכא אין מתייראים משא"כ אם הוא גזה"כ בעלמא בעי' רק בעצם יכול להזימה ובעצם שפיר י"ל דמיחשיב יכול להזימה במה שיש אל העדות הזמה אילו הי' נודע הפירכא וזה תלוי בספק אי דבר של ספק מיקרי ראוי ע' ב"ב (דף פ"א ע"ב) ויבואר במ"א אי"ה בארוכה

והנה לפמ"ש בלקח טוב כלל ב' דאפי' למ"ד דאעמה"ד הוא מחשש פירכא עכ"ז החשש פירכא הוא רק חשש מיעוט ואעפ"כ שפיר אעמה"ד דאע"ג דבד"נ אזלי' בתר רובא עכ"ז היינו רק היכא דהרוב מורה רק שיש עדים ועיקר הריגתו הוא ע"י העדים וכגון רובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא דמורה הרוב רק דאין הכחשה בין העדים ושיש כאן העדאת עדים ואז הוא נהרג שפיר ע"י העדים משא"כ היכא דעצם החיוב שלו בא מן הרוב אז לא מהני רוב לחייב בד"נ כמו דאין הולכין בממון אחר הרוב וגם מפאת דאין הולכין בפ"נ אחרי הרוב עש"ה ולפי"ז ניחא גם כאן דגם כאן הרוב מורה רק שיש עדים כשירים לבד ושאין להם הכחשה והעונש שלו בא שוב שפיר מכח העדים וע"כ בכה"ג שפיר ענשינן וכנ"ל ואולם יש חילוק קצת בין נידון זה לנידון דרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא דשם הרוב מורה רק שאין הכחשה בין העדים הכשרים עצמן ושיש כאן ב' עדים כשרים משא"כ כאן דעדים הכשרים הא בלא"ה כשרים הן אלא שהרוב מורה שאין להם הכחשה מעדים אחרים ושיש להאמינם משום הכי וא"כ זה שפיר עונש מכח הרוב ודו"ק

והנה נתיישבתי עוד דד"ז אי יש לדון פסול עבד לעדות מק"ו מפאת דיוכל להסתבב מזה עונש אם יכחישו ב' עדים אחרים כשרים המעידים על עונש הנה הוא תלוי בפשיטות אי הא דאעמה"ד הוא רק אם הדין בא מיד על מידי דעונש א"ד איתי נמי להאי כללא אפי' היכא דהדין איננו על מידי דעונש רק שהוא דבר אשר בהסתבבות יוכל להסתבב ממנו עונש וכבר הארכתי בספק זה בלקח טוב שם כלל ב' ואולם גם בספק זה העליתי שם דתלוי בטעמים דאעמה"ד ושאם הטעם מחשש פירכא אזי גם בהסתבבות אעמה"ד דסוף סוף שמא יש פירכא על עיקר הק"ו ונמצא שאינו מחויב את העונש הבא מהסתבבותו עש"ה וע"ע לקמן כלל ס"א ובאתי רק להעיר

ד) דע דטעם המהרש"א בסנהדרין (דף ס"ד ע"ב) בהא דאעמה"ד דהוא משום דהלמד בק"ו חמור תמיד מן המלמד וע"כ אינו מתכפר בעונש אשר במלמד וע"כ פטור מלבד מה שהמהרש"א שם הביא דוגמא לזה מדברי הסמ"ג בהא דמעביר כל זרעו למולך והם מובאים לעיל כלל נ"ג הנה יש לזה דוגמא עוד בגמ' מכוח (דף ב' ע"ב) דאמר דעדים זוממין פטורין מגלות מק"ו ומה הוא שעשה מעשה במזיד אינו גולה הן שלא עשו מעשה במזיד אינו דין שלא יגלו ופריך והיא הנותנת הוא שעשה מעשה במזיד לא ליגלי כי היכי דלא תיהוי ליה כפרה כו' ודוגמת זה גם כן כתבו התוס' בפסחים (דף ל"ב ע"ב) ד"ה מעילה וז"ל תימא נימא היא הנותנת דשאר מצות שבכרת שהן חמורות אין לזדונן כפרה אבל מעילה שהיא קלה שאין בה כרת יש לזדונה כפרה כו' ע"ש שהביאו ראיה לזה מהך דמכות [ושוב ראיתי בגליון הגרע"א ז"ל במכות שם שציין לעיין בתוס' פסחים הנ"ל] וע"ע דוגמא לזה בפיה"מ להרמב"ם תרומות פ"ז מ"א דאהא דתנן שם במשנה האוכל תרומה מזיד משלם את הקרן ואינו משלם את החומש כ' ז"ל וז"ל לא חייב השם יתברך בחומש אלא למי שאכל בשגגה הוא אומרו ואיש כי יאכל קודש בשגגה וגו' אבל במזיד אינו חייב חומש כי עונו גדול מנשוא ולא יתכפר בתשלומין עכ"ל ז"ל וכ"כ ז"ל בפיה"מ מעילה פ"ו וז"ל וכבר ביארנו שהמעילה אין מזיד חייב בה לפי שעונו גדול מלכפר בתשלומים וקרבן אבל חייב בה שוגג כו' עכ"ל ז"ל

ה) יש להביא ראיה לטעמא דמהרש"א הנ"ל דהא דאעמה"ד הוא משום דהלמד בק"ו חמור ממלמד ואינו מתכפר בעונש המלמד מש"ס קידושין (דף ל"ז ע"א) דס"ל התם לר' ישמעאל דכל מקום שנא' בו מושב אינו אלא לאחר ירושה וישיבה ואיתא התם א"ל ר"ט הרי שבת שנאמר בו מושבות ונוהגת בין בארץ ובין בח"ל א"ל שבר מק"ו אתיא ומה מצות קלות נוהגות בין בארץ ובין בח"ל שבת חמורה לא כ"ש עכ"ל הגמ' וק' דנימא אעמה"ד ובשלמא לטעם המהרש"א הנ"ל ניחא דבהך דקידושין הא לא שייך טעם המהרש"א הנ"ל שהר א"א לך לומר דעונשי שבת נוהגים רק בעובר בא"י אבל בעובר בח"ל אין מתכפר בעונש דהא ודאי אין השבת בח"ל חמור מן השבר אשר בא"י ואדרבה ח"ל קיל מא"י וסברת הה"א הרי הוא דאין השבר נוהג כלל בח"ל כיון דכתיב ביה מושבות וא"כ נהי דילפיני דנוהג גם בח"ל מק"ו משאר מצות דנוהגים בח"ל עכ"פ אין השבת בח"ל חמור מן השבת אשר בא"י [ובמ"א כתבנו דהמצות כולם ואפי' אותם הנוהגות בח"ל עכ"ז עיקר יחוסם לא"י וכן מבואר ברמב"ן עה"ר והארכנו בזה במ"א ואכ"מ] וכ"ז יונח רק לטעם המהרש"א הנ"ל