בית יחזקאל (מיכלסון) צח

אלאו דגזל באם אין ענין לכובש ש"ש וכ"כ בש"מ ב"מ דס"א בשם שו"ת הרדב"ז ת"ב סי' תשצ"א וז"ל. שאלת ממני אבאר לך דיבור התוס' וכו' וא"ת ולוקמיה בגזל גופיה וכו' וכו' מהדר, קרא לאפושי מלקיות וי"ל דלעולם מהדרינן לאוקמיה קרא בחדוש ואי הוי מוקמינן ליה אלאו דגזל אין בו חידוש כלל אלא לעבור בב"ל אבל השתא דמוקי לה אכש"ש אשמועינן חידושא דלקי תרתי חדא משום לא תגזול ומשום לא תעשוק עכ"ל. וכ"כ בשו"ת יד אליהו סי' ל"ט ובשו"ת פמ"א סי' כ"ו בפי' התוס' עכתד"ק. א"כ היו"ל מדבריו דבאם אין מקום לאוקמי לעבור בב"ל לענין מלקות אז נוכל לומר לעבור בב"ל גם במקום דליכא מלקות. וכאשר גם זאת מדוקדק בדברי התוס' שכ' אבל כי מוקמינן אכש"ש באם אין ענין לקי שפיר כונתם במה שכ' באם אין ענין היינו כיון דמוטב לאוקמי לגופיה מלאוקמיה באם אין ענין. ולכך דווקא אם נרויח ע"י שנוקים לאם אין ענין דיהי' מלקות אז מוטב טפי מלאוקמי בגופיה במקום שאין מלקות אבל כיון דלהרמב"ם גם בכש"ש לא יהי' מלקות דהא אין לוקין אלאו דאתא באם אין ענין. א"כ מוטב לאוקמי בגופיה מלאוקמי לאם אין ענין ואי משום דאין מלקות לית לן בה. דהא באם אין לאוקמי במקום מלקות נוכל לומר באמת לעבור בב"ל גם במקום דליכא מלקות כמש"כ בתוס' ב"מ דף ה' הנ"ל דדוקא באם יש לנו שני דרכים או לאוקמי למלקות או לאוקמי לגופיה ושלא ללקות. אז יותר נכון לאוקמי למלקות. אבל באם אין דרך אתר אז נוכל לומר לעבור בב' לאווין גם בליכא מלקות וכן הוא שיטת הרמב"ם ז"ל. ומצאתי סעד לדברי במש"כ הצל"ח בח' בראש השנה דף ד' ע"א וז"ל הקשה בס' ברכת הזבח בסוף מ' ערכין בבאוריו להרמב"ם על מה שפסק הרמב"ם בפ"א מה' בכורות כיון שעברו עליו שנה עובר בלאו דהרי פסק הרמב"ם בפי"ד מה' מעשה הקרבנות דג' רגלים עובר אפי' בשלא כסדרן כת"ק דברייתא א"כ איך מצינו שנה בלא רגלים דהא קיי"ל כחכמים דערכין דאם נתעברה השנה נתעברה לו וגם קיי"ל כאחרים דאין בין ר"ה לר"ה אלא ד' ימים בלבד א"כ תו לא משכחת שנה בלא רגלים ע"ש בבה"ז דלאו על הרמב"ם לחוד קא מתמה אלא גם על סתם גמרא דקמבעי' בכור אימת מונין לו שנה ופליגי בי' אביי וראב"י הא לדידן לא נפקא לן מידי בהאי מנין שנה דבג' רגלים לחוד עובר בלאו אף דליכא שנה וכו' וכו' אמנם לדידי לא קשיא לי כלל קושית הבה"ז דאף שעובר בלאו בג' רגלים מ"מ כשעבר שנה הוא עובר עוד לאו משום שנה דכל זמן שעברו רגלים ואינו עובר השנה הוא בלאו אחד וכשעבר השנה הוא בתרי לאוין ואף דליכא בי' נפקותא בין לאו א' לתרי לאווין דרא אינו לוקה דהוי לשאב"מ כמש"כ הרמב"ם בפי"ד ממעה"ק ועיין בתו' ב"ב דס"א שכ' דלא מוקי לה בלאו דגזל לעבור בב' לאוין הואיל ואינו לוקה ע"ש. מ"מ הכא ע"כ צריכין לומר דמוקי בלאו יתירא אף דאינו לוקה עליו לענין אפושי איסורא להיות רשע גמור והדבר מוכת דאל"כ קשה לענין מאי פליגי כל הני תנאי אי עובר ברגל א' או בג' רגלים ואי בעינן ג' רגלים כסדרן או לא מנ"מ בהך פלוגתא הא לענין איסורא תיכף ברגל א' עובר בעשה דובאת שמה והבאת שמה כמו שאמ' רבא לעיל ולענין הלאו ליכא נ"מ כיון דאינו לוקה עליו אלא ודאי דאף דאינו לוקה על לאו זה מ"מ איכא נפ"מ אימת חל עליו איסור לאו לאפושי איסורא א"כ גם לענין שנה היא נפ"מ אלאו זה שאף שכבר הוא קאי בלאו דרגלים מ"מ כשעבר שנה יש עלו עוד לאו והוא קאי באיסור שני לאוין וכי אמרינן ביבמות דל"ב למאי נ"מ לקוברו בן רשעים גמורים. ומ"מ אין בזה סתירה לדברי התוס' ב"מ הנ"ל דשם מתרצים התו' וטוב לאוקמי בלאו יתירא בכובש ש"ש שיש נפקותא בין ל"א לתרי לאוין לענין מלקות מלאוקמי בגזל גופיה לענין ת"ל שאין בו נפקותא אלימתא בין ת"ל למד לאו כיון שאן