בית יחזקאל (מיכלסון) רלא

כותי ואמר לאותו שעומד שם אני מתכוין דמפטר מטעם קבוע וכה"ג כולם ישראלים חייב עכ"ל ונראה מדבריהם דזה נקרא קבוע מדאו' אפי' אין ידוע הקבוע במקומו ע"ש ולפ"ז העלה זקני במקנה קידושין דל"ב דלר"ש אף קבוע שאינו ניכר חשוב קבוע ולפ"ז ניחא קושי' מהרי"ט חאע"ז סי' י"ח והכו"פ סי' ק"י שהקשו על שיטת התוס' הנ"ל ממה שתירצו התוס' חולין די"א ע"ב ובסנהדרין ד"פ בנתערבו נסקלין בנשרפין שהקשו ניזל בת"ר וידונו בשריפה החמורה ותי' דהוי קבוע ואע"ג שאינו ניכר. אכן לפי"ד זקני הגאון א"ש דשם קאי לר"ש ולשיטתו אף בשאינו ניכר חשוב קבוע ולכאו' י"ל גם שיטת הרמב"ם ז"ל כן דידוע קו' הר"ש מקינין כל העולם יאסר בזריעה משום נחל איתן דל"ש למיזל בת"ר כיון דקבוע ותי' דהוי קבוע שאינו ניכר אכן הרמב"ם ז"ל מפרש נחל איתן הוא נחל השוטף בחזקה ועי' שו"ת זקני הח"צ סי' ל"ב ובשו"ת מהרי"ק כלל קנ"ת ובחו"ד סי' ק"י ועי' בס' המקנה כלל ל"ח פט"ו א"כ שפיר יש ללמוד דין קבוע מהא דאשריהם תשרפון באש כנ"ל: ד) ובחידושי אמרתי ליישב בזה קושי' הנודעת מדו"ז הגאון רצ"ה אבד"ק האלברשטאדט בת כהן דאמ"ר בשריפה היכי משכח"ל ניחוש דילמא לאו אבי' הוא ומיתתה רק בחנק וא"ל דאזלינן בת"ר הא ממיתה למיתה ל"א בת"ר כמ"ש התוס' בתולין די"א וסנהדרין ד"פ ונראה דהנה כבר הבאתי פלוגתת הקדמונים אי אמרינן קבוע שאינו ניכר וי"ל דד"ז מתלי תלוי וקאי אי רוב הוי כודאי כדעת התוס' ב"מ ד"ז ע"א ד"ה קפץ או כדעת הרא"ש מפליז"א בשטמ"ק שם דרוב ל"ה רק ספק רק התורה התירה ועי' שבת דכ"ג רוב ע"ה מעשרין וברש"י ועי' בתוס' ב"ב דכ"ד ע"א ד"ה לימא ועי' כו"פ סי' ס"ג ס"א דרב ושמואל דפליגי בכתובות דט"ו וביומא דפ"ד אי הולכין בפקו"נ אחר הרוב בהא פליגי ובשעה"ת ת"ג דגם פלוגתא אי הולכין בממון אתר הרוב בהא תלי' ומתרץ קושי' התוס' לר"ש קבוע מנלי' אי רוב רק ספק רק חידוש הוא שחידשה התורה אין לך בו אלא חידושו במידי דנייד כדילפינן מאחרי רבים להטות דהדיבור נייד אבל בקבוע נשאר בסברא החיצונה וקרא לא איצטרך [ובמק"א הארכתי שגם ד"ז אי בדשיל"מ אזלינן בתר תלי' בזה ועי' בר"ן ביצה ד"ז] ונראה פשוט בסברא אי רוב הוי כודאי אז קבוע שאינו ניכר אין בכחו לגרע כח הרוב לעשותו מחע"מ אבל אי רוב ל"ה רק ספק אז גם בקבוע שאינו ניכר נמי נחשב כמע"מ וככה נאמר לענין מיתה למיתה שחידש ר"ת דלא אזלינן בת"ר זה רק אי רוב רק בגדר ספק אבל אי רוב כודאי גם ממל"מ נמי אזלינן בת"ר ולפ"ז ימצא שהתוס' שכתבו דממל"מ ל"א בת"ר קאי רק לר"ש דקבוע שאינו ניכר נמי נחשב קבוע א"כ לכאורה יסתער הקו' לר"ש לשיטתו דס"ל גם קבוע שאינו ניכר א"כ ס"ל דרוב ל"ה רק בגדר ספק א"כ ממיתה למיתה לא אזלינן בת"ר, ולפ"ז בת כהן דאמ"ר בסקילה היכי משכח"ל ניחוש דילמא לאו אביה הוא א"כ מיתתה רק בחנק וא"ל דניזל בת"ר הא ממל"מ ל"א בת"ר אכן י"ל דר"ש לשיטתו דס"ל אאחע"א אף בכולל א"כ ע"כ ס"ל אין קידושין תופסין בחייבי לאוין כמ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ החדש סי' י"ב א"כ כיון דא"נ דלאו אבי' היא א"כ ה"ה ממזרת ואין קידושין תופסין והו"ל פנוי' וממילא הו"ל מחיוב לפטור ובכה"ג שפיר אזלינן בת"ר וכעין זה כ' בשו"ת חמדה גנוזה לזקני הגאון הקדוש ז"ל סי' א' אליבא דר"ע ע"ש: ה) ובזה נראה ליישב דברי הרמב"ם בפ"ט מהל' רוצח ה"ז גבי עגלה ערופה אין העיר הקרובה מביאה אלא בזמן שמנין הרוב שבה כמו מנין עיר הרחוקה ממנה אבל אם הי' אלו שברחוקה מרובין על אנשי הקרובה ממנה הולכין אחר הרוב והמרובין מביאין העגלה