בית יחזקאל (מיכלסון) רל

וכן הק' בתוס' סנהדרין שם ובתוס' ב"ק דף מ"ד ע"ב ובתוס' נדה דף י"ח ע"א והר"ן בחידושיו לסנהדרין כ' דלר"ש באמת לית לי' קבוע מדאורייתא אלא מדרבנן ותימא על הרמב"ם דאית לי' נתכוין להרוג את זה והרג את זה דפטור כר"ש ולא מחוור דלר"ש לא משכחת קבוע מדאורייתא וכבר השיג עליו הראב"ד בפ"ד מהל' רוצח ע"ש ועי' מה שהאריך בזה בפרמ"ג יו"ד סי' ק"י שפ"ד סקי"ד ובהגהות מלא הרועים על הש"ס ביומא דפ"ב ועי' בשטה מקובצת כתובות דט"ו מזה ע"ש וראיתי בפנ"י כתובות שם שכ' דמצינו למילף קבוע מקרא דאתא למשרי ספק ממזר דא"א לאשכוחי רק באזלא איהו לגבייהו ומטעם קבוע כיון דרוב כשרים אצלם כמבואר בקידושין דע"ד וש"מ קבוע גם לר"ש ובפרמ"ג שם הקשה הרי בבא על יבמתו תוך ג' חדשים וילדה וספק בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון דחייבין אשם תלוי למ"ד דבעינן אתחזק איסורא עי' ר"מ פ"ח מהל' שגגות ה"א אלמא ספק השקול הוא דחזקה דמעיקרא אינה מבוררת ואם ילדה עם היבם עוד ולד הרי הב' ממזר ספק ע"ש אכן מצאתי בקונט' אחרון להפ"י כתובות אות מ"ט שהרגיש בעצמו בזה ותי' דמדאו' אזלינן בתר רובא ורוב נשים לתשעה ילדין ע"ש אמנם עדיין יש להקשות בזה דהנה ידוע קושי' הראשונים דל"ל קרא דספק ממזר מותר ת"ל דכל ספד"א מה"ת שריא (עיין בהר"ן סופ"ק דקידושין) ותי' הפר"ח דצריך קרא להתיר ספק ממזר גם בדאיכא חזקה לאיסורא והפנ"י בקידושין כ' דקרא צריך להתיר גם היכי דאיכא רוב רוב לאיסור ע"ש ולפ"ז יש להקשות האיך נוכל לילף קבוע מספק ממזר הא באמת הק' הפנ"י בעצמו שם דילמא קרא אתי קרא להתיר ספק ממזר גם בלא קבוע כגון בקידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה או בגירושין בכה"ג ותי' דבכה"ג ספיקא ליכא דבקידושין איכא לאוקמא אחזקת פנוי' ובגורושין אחזקת א"א ע"ש ולפ"ז ר"ש דס"ל בכריתות דף כ"ב דבעי חתיכה אחת משתי חתיכות וא"כ ס"ל ספד"א מה"ת לקולא כשיטת הרמב"ם ולפ"ז מדאיצטרך קרא להתיר ספק ממזר אע"ג דבכל התורה ספק תורה לקולא בע"כ אף נגד חזקה או רוב מקלינן וממילא לא מוכת כלל קבוע כיון דאיכא לאוקמי בספק גירושין כנ"ל דל"ל דמוקמינן אחזקת א"א כיון דבספק ממזר מותר גם נגד חזקה כנ"ל וכן קשיא להרמב"ם כיון דפוסק כר"ש בסנהדרין שם מנא ידעינן דין קבוע כקו' הראשונים כיון דמספק ממזר לא נוכל לילף כד' הפנ"י הנ"ל אחר דלשיטתו דספד"א מה"ת לקולא אזדא לה הוכחה זו כנ"ל: ב) וראיתי בס' מלא הרועים שכ' דאיכא למילף דין קבוע מש"ס ע"ז דנ"ב מאשריהם תשרפון באש מכדי ירושה להם מאבותיהם וכו' מכאן מוכח משום ספיקא דהנך אשירות שנעבדו בשעה שעבדו העגל אסרינהו לכולהו דלא ידעינן אי פלחו באותה שעה רק משום דא"א דליכא חד דפלח ואע"ג דמיעוטא הוא כל קבוע כמחע"מ דמי אך קשה לדעת התוס' דכל שאין ניכר האיסור במקומו ל"ח קבוע וכו' עיי"ש: ולענ"ד ליישב דהן אמת שכן דעת התוס' נזיר דף י"ב דלא אמרי' קבוע רק בניכר האיסור וכ"כ בתוס' חולין דצ"ה, ובזבחים דע"ג ע"ב ובפסחים ד"ט ע"ב אבל בשיטה מקובצת נזיר שם בשם רבינו עזריאל משמע דס"ל קבוע גם בשאינו ניכר וכ"מ דעת הרמב"ן והרשב"א גיטין דס"ד וכן דעת הב"ח יו"ד סי' ק"י ועי' בס' שבט שמעון דק"ט ע"ב דפלוגתא דר"י ור"ל בשבת פ' כלל גדול ה"א אי אסור בכל הנשים י"ל דבהא גופי' פליגי דלר"י חשוב קבוע גם בשלא ניכר ולר"ל בשלא ניכר ל"ה קבוע ע"ש ועי' לזקני בהפלאה כתובות דט"ו מה שעמד בסתירת דברי התוס' למש"כ התוס' סנהדרין דע"ט דלר"ש יש לפרש בתשעה ישראלים נפד