בית יחזקאל (מיכלסון) ריז

לי' למידע אמרינן מתוך משמע דסובר דגם בלא הוי לי' למידע עכ"ז בו"ש ב"ע, וכ"כ בפני יהושיע כתובות דף י"ב על הקושי' למ"ד בו"ש ב"ע ל"ל קרא דמהדרינן בסימנים ת"ל דברי של התובע עדיף משמא של הנתבע המוצא וכתב דלשיטת התוס' הוי ברי גרוע ושמא טוב אבל לשיטת הרמב"ם קשה עיי"ש ובחתנ"ס דף מ"א אות שי"ב מפורש יוצא בשיטת הרמב"ם דל"ל סברת התוס' וא"כ אכתי יקשה קושי' התוס', ולזאת נ"ל לחדש דזאת באמת כונת קושי' הש"ס אכתי נימא תיובתא לרבה ב"נ דלמה צריך ראי' יקח כדאמר מצד הברי שלו דב"ע (כי רוצים לתרץ אליב' דכ"ע וכמאן דסובר ב"ע), בשלמא בלא רב"נ הוי מוקמינן בברי וברי אבל לרבה ב"נ מצד ליישב שיהי' ממין הטענה ושישקול כדאמר מזיק צריך לאוקמי באופן שהניזק טוען ברי ומזיק שמא דאז הוי ממין הטענה וכדעת הרמב"ם אכן אחרת יקשה נימא ב"ע כנ"ל, ולפי"ז ניחא גם דברי רש"י כ"ש דהוי תיובתא דאין כונת הש"ס להקשות דלמה ישקול כדאמר מזיק רק כנ"ל דיקח התובע מצד ב"ע בלא ראי', אכן תוס' לשיטתם דאין זאת ב"ע כאשר הברי גרוע, א"כ הקושי' בש"ס בפשוט' דלמה ישקול כדאמר מזיק הא הוי שלא ממין הטענה א"כ שפיר סוברים דלא כהרמב"ם בעת שהנתבע טוען א"י הוי ג"כ שלא ממין הטענה ודו"ק: יא) עוד יש ליישב דעת הרמב"ם ז"ל בהקדם דברי המשל"מ פ"ד מה' שאלה הא דבא"י אם פרעתיך דחייב דוקא בהו"ל למידע והתומים סי' ע"ה סק"ח חולק, והנה סברת הרמב"ם ז"ל דבטוען הנתבע א"י הוי כא"י אם פרעתיך דהא מודה הוא דחייב, רק שא"י אם חיטין וממילא חייב ולא נפטר מחיובו, ואם שעורין ואז נפטר מחיובו דהא שעורין מחל לו לכך חייב עכ"פ שעורין וזאת דוקא בחיטים ושעורין דהוי לי' למידע, אבל כאן בשוורים ונזקין דלא הוי לי' למידע אז גם א"י אם פרעתיך פטור ושפיר מקשה הש"ס אכתי והבן ויש להאריך בשיטת שערי רב אלפס דגם בא"י אם פרעתיך חייב התובע שבועה ודו"ק: יב) ברש"י במשנה בסלע לקה מתחכך הי' בסלע לכאור' למה לא כ' רש"י שלקה בסלע כפי' הנמוקי יוסף בשם הרמ"ה מצד דגרמא בנזקין פטור דאף דמודה נתבע דבסלע לקה מחמת האיך דהוה קא רדיף בתריה ואשתכח דאיהו גרם לי' למלקא בסלע ואפ"ה פטור עיי"ש בנ"י ובש"מ, אכן יש לומר דלכאור' מה משמיענו הנ"י בשם הרמ"ה דפטור הא גם אדם פטור בגרמא, רק בגרמי חייב ולכן יש לומר דזאת הוי באמת גרמי, והנמוקי יוסף לשיטתו בפ' הפרה דרק אדם חייב בגרמי אבל בבהמה לכ"ע פטור (עיין ברמ"א חו"מ סי' שפ"ו ס"א בזה), וא"כ י"ל דשיטת רש"י ז"ל כדעת הרמב"ן דגם בבהמה גרמי חייב עיי"ש בש"ך תו"מ סי' שפ"ו וא"כ אין לומר דפטור בכה"ג רק באומר שהי' מתחכך בסלע והבן: וגם י"ל עפ"י דברי המהרש"א ב"ק דמ"ו שכ' דלא הוי כאן מודה בקנס דהוא מוכרת להודות ולא רצה לכפור שלא להיות נגד האומדנא, וא"כ אם הי' מודה הי' חייב באמת עיי"ש: והנה דברי המהרש"א הוא רק לשיטת רש"י דאם הי' לקה בסלע מחמת רדיפת השור הי' חייב מצד גרמי, ולזאת הוא מוכרח לומר שמתחכך הי' בסלע ולא מחמת רדיפת השור וא"כ יש כאן אומדנא ולא הוי שוב מודה בקנס אבל לשיטת הרמ"ה ונמוקי יוסף וש"מ ליכא כלל אומדנא ואם הי' מודה הי' באמת מודה בקנס, דהא כ' שם בש"מ דאף לר' אחא דאזלינן בחר אומדנא אעפ"כ פטור הכי אף שרדף השור אחריו והוא אומר בסלע לקה משום דדרך הוא כשרודף השור אחר שור אחר והוא בורח ממנו כדרכו שיפול בבורות או ללקות בסלע ואפ"ה פטור דהוי רק גרמת השור, וראיתי אח"כ כן גם