בית יחזקאל (מיכלסון) רטו

יכול למחול כנודע מירושלמי כתובות, וי"ל לדברינו דבקנס דפלגא נזקי יכולין למחול דהא כל הטעם הוא דהוי דשלבל"ע כדברי זקיני ההפלאה (הובא בס' מנוחת משה דע"ג ע"ב) שמא יודה ויפטור וכאן דאף אם יודה לא יפטור הוי דבר שבא לעולם והבן ועוד יש לדבר בענין קושי' הקצה"ח ע"פ טעמו של הפלאה ובענין המאן דאומרים לשיטתם בענין דבר שלא בא לעולם. ו) והנה לעיל כתבתי בישוב שיטת הרמב"ם דבטוענו חיטים וכו' סברתו באמת משום משטה אבל בהא דנזקין הטעם משום מחילה יש ליישב גם קושית הרא"ש כאן על הרמ"ה לטעם משטה הא ע"כ מיירי באיכא עדים וא"כ לא שייך משטה, אכן להנ"ל ניחא דבהא דקנס מיירי באמת באיכא עדים שלא יהי' בכלל מודה בקנס ולזאת באמת הטעם משום מחילה, אבל בטוענו חיטים דהוא ממונא דיוכל להיות דליכא עדים כלל א"כ באמת הטעם משום משטה ודו"ק: ובזה יבוא לנכון שיטת הרמב"ם דסובר בטענו חיטים והודה בשעורין דיוכל לתפוס דלא כשיטת התוס' דדוקא באם יש לו תביעה על שני השוורים יוכל לתפוס (עיין בתוס' דף ל"ו ע"א ד"ה ראוי) והנה הרא"ש הקשה א"כ למה לא משני הש"ס לעיל ראוי ליטול וכו' בתפס עיי"ש אכן לדברינו ניחא, דהנה עיין בס' חתנ"ס שיטת טענו חיטים וכו' דדעת האחרונים דלטעם מחילה אינו מחיוב לצי"ש ואינו מועיל תפיסה (עיין ברש"י ב"מ דצ"א ובש"ך ריש ה' עדות ובתומים שם), אבל לטעם משטה מחויב לצי"ש ומועיל תפיסה (עיין בש"ך סי' פ"ח סקכ"ד) ועיין בס' שבט שמעון דף ע"ד ע"ב, ולפי"ז ניחא קושית הנתיבות סי' פ"ח דל"ל קרא דאין מוב"מ באם מודה שלא ממין הטענה הא כיון דפטור אף משעורין לרבה ב"נ א"כ ממילא ליכא הודאה (ועיין קושי' זאת בהראשונים בשיטה מקובצת ב"מ דף ה' שקדמוהו בזה) אכן הנתה"מ תי' דלשיטת רש"י משום מחילה ניחא דשפיר איכא הודאה מצד הנתבע דכל ענין מחילה הוא רק באם אינו תובעו אח"כ גם שעורין כסברת הש"ך סי' פ"ח בשיטת רש"י אבל לשיטת הרמ"ה משום משטה קשה, אכן באמת לשיטת הרמ"ה דמועיל תפיסה א"כ מהני סברתו לענין תפיסה וכסברת הרשב"א שבועות במשחק בקובי' הובא בדף הקדום, א"כ ממילא ניחא לכל הדיעות דלסברת רש"י ממילא ניחא בלא התירץ דתפיסה, ולכן לשיטת רש"י דאינו מועיל תפיסה א"כ יש תירץ אחר כנ"ל, ולשיטת הרמ"ה שוב יש תירץ דתפיסה: וא"כ הכל עולה שפיר דדוקא בטענו חיטים סובר הרמב"ם דיכול לתפוס כיון דשם סברתו משום משטה, אבל כאן בשוורים דטעם הרמב"ם הוא משום מחילה, ולטעם דמחילה באמת אינו יכול לתפוס ולזאת כאן לא תירץ הש"ס ראוי ליטול וכו' בתפס (ועיין כעין זה בהרא"ש בשם יש מתרצים על שיטת האלפס דדוקא בטענו חיטים מועיל תפיסה עיי"ש ולדברינו הסברא עולה יפה לחלק כן ודו"ק): ז) כבר הובא לעיל אות א' שיטת הרמב"ם דבטוען א"י אם חיטין אם שעורין חייב וכולם מקשים מש"ס ב"ק דף ל"ה ע"ב אכתי לימא תיובתא דרב"נ, ולענ"ד בהקדם דברי הס' שבט שמעון דף ע"ו ע"ב להסביר שיטת הרמב"ם כיון דבאמת זה טוען ברי והנתבע שמא והי' לנו לומר בו"ש ב"ע, רק לדידן לאו ברי עדיף, אכן זה דוקא באם הנתבע טוען שמא איננו חייב כלום אבל כאן דעכ"פ מודה בחיוב שעורין לזאת חייב בשעורין מצד הברי של התובע, והביא שם דברי הש"ך סי' פ"ח דלטעם הודאה הנתבע חייב לשלם מצד עצמו והוי גזלן אם אינו משלם כיון דלפי שיטתו הוא חייב באמת עיי"ש, והנה בש"ס דידן מקשה התוס' ד"ה מדסיפא