בית יחזקאל (מיכלסון) ריד

הוי דומי' למה שטוען הניזק שמא: והנה הרא"ש הקשה על שיטת רש"י מצד מחילה והודאה דילמא דוקא במתניתין פטור דהוי רק מעשה אחת דלפי דבריו שהגדול הזיק א"כ מודה שהקטן לא עשה ההיזק ופטרו, אבל בחיטין ושעורין שמא במה שעתה תבעו החיטים לא הודה לו ולא מחל לו השעורין דאין אדם תובע כל תבועותיו בב"א, וא"כ י"ל דשיטת הרמב"ם הוא דבעינן דמתני' באמת הטעם משום מחילה והודאה, אבל בחיטים ושעורין הטעם משום משטה, דהא משום מחילה והודאה אין סברא כקושי' הרא"ש, וא"כ הכל ניחא, דבש"ס שפיר מקשה הגמ' בניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיובתא לרבה ב"נ דהא בעניני שור דהטעם הוא משום מחילה והודאה שפיר גם בשטוען המזיק שמא הוי שלא ממין הטענה דהפטור בא מצד התובע, והוא טוען ברי, אבל בחיטים ושעורין שפיר פסק הרמב"ם דבאם טוען הנתבע שמא הוי ממין הטענה, דהא שם הטעם דפטור משום הנתבע ע"י טענת משטה, א"כ באם הוא טוען שמא אין ראי' למשטה ובאמת חייב ודו"ק, עיין לקמן ועיין בתי' הרי"ם ב"ק בסוגיא זו דהרמב"ם סובר טעם דמחילה ומשטה עיי"ש עפ"י דרכו: וגם יש לומר עפ"י סברת החתנ"ס דף ל"ד אות קמ"ג לחלק דמשטה שייך רק באם הנתבע יודע שהתובע משקר ושייך לומר כשם שהשטית בי כך השטיתי בך משא"כ בהא דהנזקין לא שייך משטה עיי"ש וא"כ ניחא דבאמת בזה מודה הרמב"ם דהסברא הוא משום מחילה והבן: ב) בש"ס ב"ק דל"ה ע"ב אכתי תיובתא לרבה ב"ר נתן לכאורה קשה דמה נ"מ בין שהתובע טוען שמא דהוי הכל בכלל ממין הטענה, ולמה גם באם הנתבע טוען השמא לא הוי ממין הטענה (עיין לעיל מחודש א') ולענ"ד בהקדם דברי הס' זכרון צבי מנחם ב"ק דל"ה דף צ"ב ליישב דברי הרמב"ם עיי"ש שהאריך דקושי' הש"ס אכתי תהוי תיובתא הוי באמת כקושית הש"ס הראשונה מברי וברי, דע"י שהוא לוקח כדאמר מזיק בטוען שמא א"כ הוא מצד דבאם הי' הנתבע אומר ג"כ דגדול הזיק הי' חייב, ולא הי' מודה בקנס דהא הוי תשלומי קנס, משום דבאם הי' טוען קטן הזיק הי' חייב, א"כ מפורש דלא כרב"נ, דהא חזינן דבקטן הזיק חייב עכ"פ לשלם מהקטן עיי"ש ודו"ק: ג) בתוס' שם ד"ה הא אבל בתפס יש לו סברת התוס' הוא כעין סברת הרשב"א שבועות בעדות דמשחק בקובי' דהי' מועיל עדותם לענין תפוסה חשיב עדותם לממון ודוק ואזלי בזה לשיטתם בתוס' דף ל"ו ע"א ד"ה ראוי דהא דמועיל תפוסה דוקא באם יש לו תביעה על שני השוורים וא"כ כאן ברישא דלא מועיל תפיסה, וא"כ מוכרחים אנו לומר דראוי ליטול ואין לו כלל אף בתפס א"כ ליכא למימר הכי דיקשה לשון המוציא, ודו"ק: ד) בתוס' דף ל"ו ע"א ד"ה ראוי וכו' משמיענו אפי' ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס, לכאור' הא איתא שם בגמרא, ואמר סומכוס אפי' בהא, אכן כוונת תוס' לשיטתם שם בתוס' ד"ה מדסיפא, דמסיפא גופה ליכא למפרך דכיון דאיכא הודאה במקצת, י"ל דפליג סומכוס אף דקאמר ניזק שמא ודו"ק: ה) בהרא"ש שם הקשה על סברת הרמ"ה משום משטה הא מיירי ביש עדים דאל"כ הוי מודה בקנס, לענ"ד דשיטת הרמ"ה הוא כדעת הראב"ד ז"ל הובא בהרשב"א ב"ק דף ל"ג דבפלגי נזקא קנסא לא אמרינן מודה בקנס פטור (אכן בתוס' שם דף ל"ג משמע שחולקים על הראב"ד וכן משמע בתוס' ריש שור שנגח את הפרה ועיי"ש במהרש"א ז"ל) עיין לקמן אות י"ב: ועד"ז נ"ל ליישב קושי' הקצה"ח (הובא בחתנ"ס בסוגיא זו) דבקנס אינו