בית יעקב (טבשונסקי) ח

בקו"א שם הוסיף להק' דהא לא פרעה משלה כלום אלא משל בעלה ובהיה בידו משל חבירו בחוב ישראל נמי חייב כמ"ש הרמ"א כאן. והנה אף די"ל עוד אי מיקרי זה של חבירו לגמרי כיון דלא חלקו עוד. אבל בפשיטות מיושב לפמש"כ בתשו' הרא"ש מובא בתומים ס"ק ג' דאף ביש בידו משל חבירו פטור ואזיל הרא"ש לטעמו. ובזה היה אפשר לומר בטעם השמטת המחבר שם בשו"ע סעיף ב' טעם דתשו' הרא"ש מפני שהיא אפטרופסת והק' כן בח"מ שם ולמש"כ י"ל דהרא"ש כתב טעם זה רק לדעתו דאף בכה"ג פטור ולדידן דבהיה בידו חייב בלא"ה חייב:

סמ"ע ס"ק ו'. נראה דאפי' כו':

עיי' תומים ונתי'. בשו"ת בית שלמה חחו"מ סי' קכ"ג מביא לשון בעה"ת בשם רמב"ן הטעם פשוט וז"ל. בטעם הדבר שהוא פטור מפני שיכול לטעון כשתפסוך אתה או ממונך אם אנסוך שהרי שלא כדין אנסוך למשכונך בכדי שאין אדם עשוי למשכן זע"ז מה עלי אונסך כו' דמן שמיא אנסו להיאך. ושם ראיתי שהק' המחבר על הש"ך יור"ד סי' רכ"ג ס"ק ל"ה שכתב דלדעת ר"ח וסיעתו דאסרו לפרוע חוב של המודר בפריעת חוב ברור ה"ה במדיר בנו ומת דאין בע"ח כאלו נפרעים מנכסיו שיש מאביו. דהוא נגד דברי התוס' ב"ק ק"ט דאף לר"ת כה"ג מותר. והקדימו להק' בזה בחי' הגרע"א שם. ולדעתי י"ל כונת הש"ך די"ל בלשון "ופרעם" כפשוטו הוא עצמו ממש ולא כחילוק הר"ן מובא בט"ז וכן חילקו התוס'. והרדב"ז בפירושו להרמב"ם ביאר דפורעו בעצמו וכ"כ בש"מ שם בשם המאירי דרשאי לפורעו בעצמו. ולדידהו ליתא לחילוק התוס' והר"ן. רק זה ידעינן מדברי התוס' שדינים הללו שוים מדהקשו משם רק שחילקו באופן אחר. ואם נבין דברי הרמב"ם כפשוטו עכצ"ל כמש"כ הש"ך. הנה בהג' חכ"ש כאן הק' על השמטת הפוס' דינא דגידל בר עלאי גיטין נ"ט ע"ב ותירץ דלדידן חייב דלא גרע משורף שט"ח של חבירו וחייב מדינא דגרמי. ולא ראה מש"כ הרשב"א שם דלפי' הרמב"ן ודאי ל"ל כן דהא הרמב"ן כתב דהוי פורע חוב חבירו ולפי' הראב"ד הא כתב דלא היה להם למכור דעדיין לא נתחייבו לשנים הבאות ולא הוי משכון דלא הו"ל לפרוע בעד שנים הבאות ועיי' שו"ת ח"ס חחו"מ סי' קס"א מש"כ בזה:

ש"ך ס"ק ח'. ל"י למה כתב כו':

לענ"ד כונת הרב שפיר דבפירוש הש"ס נחלקו רש"י והרא"ש. רש"י פירש דאם פרע המוכס להמלך שוב אין לו רשות לגבות מאחד על כולם וכן פסק הטור לק' סי' שס"ט. והב"י מביא לשון הרא"ש לחלק דאם המלך יש לו רשות לגבות משנה העברה למה יגרע כוחו של הגבאי ופירש הרא"ש דזה הוי דינא דמלכותא דאין גובין משנה העברה. והב"י כתב דלא משמע כן מפרש"י ומלישנא דש"ס. וביאר בהג' אלפס דברי הרי"ף דבש"ס אמר הואיל ואיפייס מלכא חליף משמע דאי לא אפייס מלכא אע"ג דעברה השנה גובה מהם. וכתב דאפשר ליישב דהרא"ש מפרש דדינא דמלכותא הוא כשהשנה עברה דאיפייס מלכא ממילא ואינו מבקש את המס מהם. וכתב ומיהו מלשון רש"י משמע דאינו מפרש כן. ולפנינו בש"מ מביא לשון הרא"ש אחר שמביא לשון רש"י השיג עליו כמש"כ ומפרש באמת דזה הוה דינא דמלכותא דאין גובין משנה העברה. והטור לק' פסק כרש"י משום דרוב הראשונים בש"מ שם מפרשי כרש"י והרמ"א כאן מביאו בלשון וי"א משום דעת הרא"ש החולק וכן מביאו הנמוק"י. ובעצם פירש"י צ"ע קצת דלא תליא בשנה אלא בפיוס הגבאי והו"ל להש"ס לאשמעי' עיקר דינא דאם הגבאי פייס להמלך אין גובה מאחד על כולם דאין לו כח המלך ואף באמצע שנה כשתבעו המלך נמי הדין כן ומדאמר שנה משמע כהרא"ש דאפי' דד"מ אין גובה משנה העברה. וגם הרמב"ם שהשמיטה [ומש"כ הש"ך מלשון משנה לשנה אין ברור כונתו] י"ל דמפרש כהרא"ש דד"מ הכי הוי ולא היה כן אלא בזמן רבא כמ"ש הש"ך ס"ק ט"ו בשם רש"ל לא הוצרך לפורטה דבכלל דד"מ הוא שכתב שם ואם יקום מלך ויגזור שנגבית עד שתי שנים גם זה מדינא דמלכותא הוא. אבל לרש"י הא זה הוי חידוש דין בכל הזמנים שהמוכס אין לו כח המלך אף שכבר פרע להמלך ולאפוקי מפירוש הרא"ש:

הלכות ערב סי' קכ"ט. סעיף א'. או שהיה חונק כו':

מיהו אם פרע למלוה מחויב הלוה לשלם דלא גרע מפודה חבירו משביה ביור"ד סוס"י רנ"ב. מיהו הגאון מובא בנמוק"י פירש דחונקו ל"ד אלא ציערו. ומש"כ וא"ל הנח לו שהוא ערב. כן הוא לשון הרמב"ם. ובטור כתב ואני אתן וכתב הב"ח דקמ"ל דאפי' א"ל לשון טוב נמי ל"מ דמצוה היא. ולא ביאר עדיפותא דלישנא ואני אתן דהא כולהו לשון ערב הם בר מתן לי ואני נותן. ובסעי' ב' בערב דב"ד כתב ג"כ הטור אניחהו ואני אתנם או ערב לכם עיי' פרישה והרמב"ם כתב ואני ערב לכם. ומש"כ בהגה. בעד יום אחד אינו כלום. הקצוה"ח כתב דערבות הוא מטעם שליחות והנחי' כתב דליתא דהא איכא תנאי דסברי דאפי' שלא בשעת מ"מ חייב ושלא בשעת מ"מ ודאי דלא אמר לשון שליחות דתן לו רק ואני ערב גרידא ואפ"ה חייב. וי"ל דהסמ"ע ס"ק ד' כתב דאף לאחר מ"מ יש קצת הנאת הימנותא אלא דל"ח זה להנאה גמורה דבזה לבד ישתעבד ומצטרפת רק לקנין. והני תנאי דס"ל דאף לאחר מ"מ משתעבד ס"ל דזה נחשב להנאה גמורה ובזה לבד משתעבד לדידהו וכמו דלדידן בשעת מ"מ אמרי' דשליחותיה קעביד ה"נ לדידהו אף לאחר מ"מ נמי שליחותיה קא עביד. ובעיקר הדבר מש"כ בתומים ראיה מהמבשרני והמחנ"א מביא ראיה מההיא דבי ר"י בפ"ב דע"ז. לענ"ד דאין כאן החסרון מצד עצם ההשתעבדות לשאינו מבורר רק מטעם אחר דעיקר התחייבות הערבות הוא מצד הנאת דמהימן לו ולא חשיבא הנאה זו רק במכיר ויודע מי הוא הסומך. על הימנותיה. אבל בא"י מי הוא הנותן ל"ת הנאה שבזה ישתעבד דאולי כן דרכו ליתן אף לאנשים שאינם מכירן וסומך על אלמותו. וכ"ז בשאין כאן הנאה אחרת שבזה ישתעבד ובהמבשרני וההיא דע"ז וכן בכל מי שיזון את אשתי דמביא הר"א ששון מינה ראיה בכל אלו יש הנאה אחרת לבד הנאת הימנותא שפיר משתעבד אף לשאינו מבורר. ועיי' בקו"א במקנה סי' כ"ח סעי' י' שהעלה לדעת רש"י ותוס' קדושין ו' ע"ב דאף לאחר מ"מ בשפטר את הלוה לגמרי או הרויח לו זמן חייב. וכ"כ הח"מ סי' כ"ט אבל הא"מ לא ס"ל כן ע"ש:

סעיף ב'. נשתעבד הערב כתב הב"י דיליף בגמ' מאנכי אערבנו. וכתב הפרישה דאין כונת הב"י דנלמד מהא לחוד דהא פריך בגמ' עלה הא בקבלנות היא. ומסיק דילפי' מבני אם ערבת אלא ריש הסוגיא נקט. והנה בט"ז כתב דרבים מקשים אמאי לא כתב הב"י כפי המסקנא. ותירץ דר"ה דיליף מיהודה לטעמיה דס"ל לק' הלויני ואני נותן ערב ור"ח לטעמו דס"ל דהוי קבלן ולהפסק דהוי ערב ע"כ שפיר מביא הב"י הילפותא מיהודה. וצ"ע דהא יהודה אמר לשון תנה על ידי וכמ"ש הרשב"ם כאילו מקבלו בידו אחזירנו לך ובזה אין למלוה עסק עם הלוה [עיי' רש"א בחא"ג שם ובשו"ת שע"א סי' קנ"ג] ורש"י כתובות ק"ב ע"א כתב ג"כ דילפי' מאנכי אערבנו ותמה שם בגליון ע"ז. ודברי רש"י אפשר ליישב דהא בערב היוצא אחר חיתום שטרות גם קבלן אינו משתעבד כמש"פ בסעי' ה' וכונת רש"י הוא על ערב קבלן דילפי' מיהודה [ולא כרשב"ם דהיה נו"נ ביד רק ע"ק היה ומה שיהודא לקחו היה רק עושה שליחות שהמלוה שולח ע"י שליח ובזה הוי רק ע"ק כמ"ש בנתי' ס"ק י"ג] וכתב רש"י כן לאלומי מילתא דאפי' ע"ק כי ליכא עדים פטור. ונ"ל דעצם חיוב דערבות הוי חידוש ולולא מצאנו בקרא לא הוי אמרי' כן מדעתינו. ורצה בש"ס למילף מיהודה ודחי דקבלן היה וערב מקבלן לא ילפי' ויליף מקרא אחר דגם ערב סתם מיחייב. ואחר שכבר מצאנו עצם התחייבות דערבות מקרא. לא ידענו עוד אם בהתחייבותו אמרי' שיעבודא דאורייתא דאולי לא אלים שיעבודו כשל הלוה עצמו. ע"ז יליף מקרא דיהודה. ואף דלענין עיקר התחייבות דערב לא הוי יליף מיהודה אבל לענין שיעבוד שפיר יליף מיניה. וכונת רש"י כתובות שכ' דילפי' מיהודה לא על עיקר חיובו אלא על שיעבודו דהוי מה"ח. והב"י קאי על לשון הטור שכתב הערב לחבירו משתעבד מה"ת ר"ל ככל תורת שיעבוד הלוה ע"ז כתב הב"י דשיעבוד