בית יעקב (טבשונסקי) נד

ככאן. וכתבו דה"ד שאין הפסד מזה לבנים אחרים אבל אם עי"ז יעשה הפסד להם אין לומר בזה דעתו קרובה אצל בנו דגם האחר הוא בנו ודעתו קרובה אליו ויש לדון לנד"ד כה"ג. וצל"ע בבנו מאמבטי [עיי' חמ"ח אהע"ז סי' א' ס"ק ח' ובמלמ"ל פט"ו מאישות ובטו"א חגיגה י"ד] אי שייך בו קריבות דעת. ומש"כ בהגה וב"ב כאחר דמי השיג עליו השבו"י מובא בפת"ש ומש"כ משום ספיקא דדינא לא הועיל ליישב בזה שהרמ"א סותר למש"פ לק' סי' רנ"ז כהתה"ד. ובאמת הש"ך עצמו לק' עמד בזה וכתב וי"ל ומצאתי ביד רמה לב"ב שהמגיה ביאר כונתו לחלק דשם איירי כשב"ב איתא בעולם אז י"ל דדעתו קריבה אצלו והכא במזכה לעובר דליתא בעולם סתם כדעת הרא"ש דכאחר דמי. אולם בשו"ת ב"ש מובא לשון הזוה"ק להדיא כהתה"ד וז"ל פ' ויחי ת"ח ברכתא דבריך לבני יוסף אמאי אקדים לון ברכאן עד לא מברך לבנו אלא מכאן דחביבותא דבני בנוי חביב עליה דב"נ יתר מבנו כו'. וז"ל המ"ר מובא ברש"י חומש פ' וירא ע"פ אם תשקר לי ולניני ולנכדי עד כאן רחמי אב על בן ועיי' פת"ש לק' סי' רמ"ז. ובעיקר חילוק הדיעות שבמחבר נראה טעמם דהדיעה הא' שאם היה בנו קנה ס"ל דהחסרון הוא מצד המקנה וכ"כ ברא"ש יבמות ד' ס"ז ע"ש. ודעת הי"א דדוקא בשכ"מ דהחסרון, מצד הקונה כמ"ש הנמוק"י ב"ב ק"מ במתני' ונ"מ מזה עוד לכאורה אם מקנה לעובר והיה ילוד והמקנה לא ידע מזה שנולד דלהדיעה הא' לא קנה. ומש"כ הש"ך ס"ק ב' להוכיח כדעת הריטב"א והנמוק"י הק' עליו הגרע"א בתשו' מתוס' גיטין י"ד מובא בפת"ש, מצאתי בתוס' חד מקמאי הנדפס על הגליון ביבמות ס"ז מחלוקת הראשונים בזה. ולענין בתו בנד"ד הנה הנמוק"י שם במתני' כתב דבתו כבנו וכן הוכיח הרמ"ה שם ועיי' לק' סי' רמ"ז:

סוס"י בהגה. המקנה כו'. דברי ההגה צע"ג דבגוף תשו' הרשב"א מבאר דאיירי במזכה ע"י אחר ולא גרע מנתן ליד הגבאי על ס"ת וכיו"ב. אבל שיקנה בק"ס למת אין ראיה דיש קנין למת ועיי' מחנ"א הל' זכיה סי' ל"א ובאב"מ אהע"ז סי' ל"ח ס"ק ו':

סי' רי"א. סמ"ע ס"ק ו'. וזה יכול למכור כו'. בב"י מביא דעת הרמב"ן והר"ן דדוקא כדי חייו תקינו רבנן כדעת הגאונים. וצל"ע דבש"מ מובא דברי הרמב"ן ודעתו נוטה יותר לומר דל"ד בכי חייו והביא דיעות החולקים על הגאון. ויותר תמוה הוא דאחר שהביא דברי הגאון כתב וז"ל אמר המחבר ונראה דה"ה בפעוטות אין מוכרין אלא כדי חיי יום אם אפשר. ופלא דהא כן כתב הגאון מובא לשונו בשמ"ק ולא הו"ל לחדש כן מדעתו. והנה לפמש"כ רש"י דלא סמכה דעת הלוקח משום שמא ימכור אביו הנכסים ולא ירש כלום א"כ במה שאירש מאבא היום וכדמוקי לה בהיה אביו גוסס א"צ לתקנה משום כדי חייו דבלא"ה סמכה דעת הלוקח שלא ימכור דהא דעת רש"י דגוסס לאו בר מכירה הוא עיי' לק' סי' ר"נ סעי' ו' באחרונים. וצ"ל דלא סמכא דעת הלוקח שמא יעמוד מחוליו אף שרוב גוססין למיתה או שמא לא ימות היום וכמ"ש בתשו' הגאונים דאם לא מת היום בטל המקח מובא במלמ"ל פכ"ב ממכירה. ולדברי תשו' הגאון א"ש הך דסעי' ג' שהק' ע"ז הב"ח ופרישה כיון דתקנת חכמים הוא דמכירתו מכירה ולצורך אבי אביו נמכר והיאך יוציאנו. וא"ש כיון דלא מת היום בטל המקח. והנה בדעת ר"ת המובא בהגה כתב הש"ך בכונת לשון הרא"ש כתובות דבא להוציא שדה זו לכשאקחנה והק"נ ברא"ש שם לא ראה דברי הש"ך] והיינו דבעינן תרויהו בירר ופירש וגם ירושה ממילא. ובזה י"ל קושית הפנ"י שהק' לר"ת ממקדש אשה לאחר שימות בעלך דהא הוי כשדה זו שאירש מאבא ולק"מ דדוקא בירושה דממילא קא אתיא ובקדושין שמא לא תתרצה שו"ר בנתי' מזה. וי"ל עוד בלשון הרא"ש דבא לאפוקי במכר סתם שדה זו ולא אמר מה שאירש מאבא דלא הוי מכר אף לר"ת כמ"ש הרש"ך מובא במלמ"ל שם ובקהל"י לב"א אות תל"ה:

סעיף ז' פקדון ביד אחר כו'. עיי' קצוה"ח מש"כ על הרש"ל מתוס' ונמוק"י פ' הספינה וכ"כ הרא"ש אבל מרשב"ם דפירש מטעם שואל משמע כרש"ל וע"ש בהג' אשרי וצ"ע ומש"כ בדברי השו"ע אור"ח סי' רמ"ו. הנה כפי הבנת הט"ז שם משמע דגם ביום השבת היא שאולה ואח"כ מצאתי להפרמ"ג שם שעמד בזה ודחהו. ואולי י"ל דעכו"ם שאינו בדיני שמירה ל"ת שאולה שלו. וצ"ע בכל שואל שהתנה בפטור אונסין. והנה בשוש"י מתרץ בזה כל עיקר דברי הרש"ל שהוא לא כתב אלא שא"י להקדישה במשך ימי שאלתה ולהפקיע מזה אבל מודה דיכול להקדישה לאחר שיכלה ימי השאלה ואין ראיה מהתוס' להיפוך. ובאמת כתב כן הרש"ל עצמו שם בפירוש ומביא שם דברי התוס' ב"ב. ומש"כ בשוש"י לתרץ קושית הש"ך יור"ד בסתירת דברי הרמ"א דבסי' רנ"ח הביא דעת הי"א שאפי' המותר א"י להקדיש ובסי' רכ"א כתב דיכול להקדיש. די"ל דבסי' רנ"ח דקאי אמטלטלין מדנקט לשון משכון וכן הביא דעת הי"א דא"י להקדיש המותר משא"כ בסי' רכ"ה דמיירי בקרקע שפיר סתם דיכול להקדיש המותר. חילוק זה לא ניתן לחלק דהא בספ"ק דע"ז פריך משכירות קרקע אשכירות בהמה ומשמע דל"ש לחלק בזה. ונראה שבנקוה"כ שם רמז לדברי רש"ל ודחהו וצדקו דבריו שהק' ביור"ד ועיי' שו"ח עולת יצחק סי' ל"ד ולמש"כ נדחו דבריו שם. ומש"כ עוד הקצוה"ח במחלוקת הבעה"מ והרמב"ן והק' על הרמב"ן מב"מ ז' ופירש להרמב"ן פירוש אחר הנה בש"מ שם מביא פירוש הרמב"ן בסוגיא שם ומבואר מדבריו שם דהאיבעיא הוא לענין אי הוי הודאה רק שזה בזה תליא אי אמרי' שיכול להקדיש אף שא"ב שפיר הוי הודאה דהוי כתקפה כיון שההקדש חל אבל אי א"י להקדיש כיון שא"ב לא הוי הודאה ממילא דלא הוי כתקפה ופשיט ליה דא"י להקדיש משום שא"ב וממילא לפי"ז לא הוי הודאה. ובאמת צ"ל טעם הרמב"ן דמה"ת לא יוכל להקדיש עתה כשרוצה ליתן לו מה לי אם בא מתחילה בהלואה או פקדון בידו, וע"כ צ"ל כיון דתחילתו בא בגזל בידו לא הוי הודאה גמורה דעלול הוא לחזור מהודאתו ולעכבו כמו בתחילה משא"כ במלוה. ולפי"ז י"ל היכא דתחילתו בא בטענה ומעכבו בשביל שנדמה לו שלו הוא וכשהודה ראיה דנתברר לו של חבירו הוא שוב לא יעכב ושם בב"מ דתחילתו בטענה בא וכשהודה לו אח"כ הוי הודאתו הודאה גמורה ומה שהק' בס' חב"י על הרמב"ן דהא ל"ג מאודיתא ויקנה מטעם אודיתא עיי' קצוה"ח סי' קצ"ה שעמד בזה והעלה מזה דחוב ע"פ אינו נקנה באודיתא. ומה שהק' הקצוה"ח על הרמב"ן שכתב דמלוה הוי דשלבל"ע דמש"ס ל"מ כן. יותר הו"ל להק' דרב בעל המימרא דקדושין שם המקדש במלוה א"מ איהו גופיה ס"ל ביבמות צ"ג אדם מקנה דשלב"ל. וי"ל דהרמב"ן לישנא בעלמא נקט דלהוצאה ניתנה שאמרו בש"ס הוא דשלבל"ע ועיי' אב"מ מזה. ומש"כ בסמ"ע ס"ק ט"ו דאל"כ כו'. עיי' מש"כ בפרישה סוס"י נ"ד דלא כמש"כ כאן וצ"ע:

סי' רי"ב. סעיף א'. לפיכך המקנה לחבירו כו'. והק' בס' חב"י מב"ב קמ"ט יהנה בהם מאי מי אמרי' דלתהני מידי בעלמא כו' אבל אי פשיטא ליה דכונתו במתנה ודאי מהני ומה בין לשון יהנה או יאכל. ולא ראה בנמוק"י שם בשם הראב"ד ומובא בב"י סי' רנ"ג דמיירי דאמר נכסי לפלוני שיהנה בהם. ולשון הה"מ מובא בב"י צ"ע שכתב דאפי' באומר כו' דמאי אפילו דהא בלא אמר כן ודאי לא מהני רק מטעם תיקו ולדעת הטור מהני תפיסה בתיקו ובלא אמר לא מהני מודאי:

סעיף ד'. ובסוף תחזור לבעליה. הנה דעת הרא"ה מובא בחי' הר"ן גיטין פ"ג שהנותן קרקע לחבירו גוף ופירות יום אחד שזכה מקבל בקרקע לעולם. והר"ן נדרים כ"ט כתב להיפוך דבאמר שדי נתונה לך עד שאעלה לירושלים כיון שעלה פקע זכותו. וגם הוא נגד דברי הרמב"ם דכאן ועיי' אב"מ סי' כ"ח ס"ק נ"ג מש"כ בדברי הרא"ה. ועיי' בשו"ת ב"ש חחו"מ סי' י"ד שכתב דלטעם הא"מ י"ל דבמכירת חזקה אף הרמב"ם והר"ן מודו כיון דפסקה רשות המוכר שוב אינה חוזרת:

סעיף ז'. ה"ז חייב לקיים דברו כו'. עיי' באה"ג הראיה מיעקב. ונ"ל לתרץ לדעת החולקים די"ל כיון דהבוי"ת הבטיחו על הפרנסה כמ"ש במ"ר ע"פ כי לא אעזבך וא"כ לא גרע מישראל שאמר לבן לוי כור מעשר לך בידי דרשאי לעשותו תרו"מ על מק"א. שו"ר לאח"ז בח"ס שהעיר קצת מזה ומובא בפת"ש. אמנם במ"ר יש מחלוקת בזה אימת נדר יעקב חד אמר מסורסת אותה