בית יעקב (טבשונסקי) נג

אעל"מ והפרמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ט העיר מתוס' ב"מ קט"ו ע"ב ודחי משום דהוי זכיה בטעות. ולפי"ז י"ל דבכל המקחים שנעשים באיסור כמו בנשבע שלא למכור או מקח בריבית דמקחו קיים ה"ד במזיד אבל אם בשוגג שלא ידע איסור בזה או ששכח משבועתו הוי מעשה בטעות וחוזר כמ"ש תוס' ב"מ שם דהוי זכיה בטעות. ולאח"ז רב מצאתי שכתב כן בשו"ת בר"י חאהע"ז סי' צ'. ומש"כ הש"ך לדחות דברי השל"ג עיי' של"ג בשבת ר"פ שואל שהעיר בעצמו מזה:

סי' ר"ט. סעיף א'. ויש להם אונאה. הב"י הק' מהא דמה שעיזי חולבות מכור לך. וכמה חילוקים נאמרו בזה. ומה שלא רצו הפוס' לפרש בש"ס במכור לי באלו דיש לו אונאה היינו על דמי הספק זה גופא אם הוא שוה כשער שבשוק ליתן כ"כ בעד ספק כזה והספק גופא נישום וכן י"ל גבי דבר שאינו מסויים. י"ל דלא מיקרי שער כלל דלא שכיחי זביני כה"ג שיהא בו דין אונאה וראיתי אח"כ במשפט שלום שהעיר מזה וציין לט"ז לעיל סי' ק"ט סעי' ג' כה"ג. והנה הט"ז כאן תירץ לקושית הב"י [והקדימו הד"מ ועיי' מלמ"ל.] ובסי' רכ"ז סעי' י"ט כתב דמ"ד אין אונאה באכסרה פליג ג"כ הכא. ול"י לדעתו מה שמדחה שם חילוק הסמ"ע שם ס"ק ל"ד דהא כונתו פשוטה כמ"ש הב"ח דבלא שכיח דינו כחליפין ובחפן מעות ל"ש וערימה כיון דא"ל בכך וכך ל"ד לחליפין אפי' לר"א והלכך יש עליו אונאה. וגם צל"ע מש"כ הבאה"ג כאן לחלק דבחלב וגיזה אי אפשר לעמוד עליהם לא במדה ולא במשקל הוא מוכר אכסרה דאין בהם אונאה כדלק' סי' רכ"ז סעי' י"ט [כצ"ל ושם ט"ס] והנה אף שדעתו כהט"ז דדעת הרא"ש שמביא רמ"א שם חולק נמי על דינא דכאן הא לא כתב אלא דהוי ספק. וגם מה לו לדינא דשם הלא בחילוק זה לבדו די לחלק דשם כיון שהכל רואים שהוא דבר הסמוי מן העין ודאי גמרו בדעתם לקנות איך שיהיה ולמה לו לצרף לזה הך דסי' רכ"ז ומש"כ הבאה"ט בשם רש"ך בשותף שמכר קודם שחלקו עיי' לעיל סי' קנ"ד סעי' י"ז ובנתי' לק' סי' רי"א ס"ק ב':

סעיף ג. וכל החוזר בו כו'. הגר"א העיר מקורו מההיא דפוסק עמו כשער הגבוה דע"כ איירי דלא פסק כמה ליתן לו. וצ"ע דהא הראשונים שם פירשו דקאי אכולה מתני' ואף בפוסק על שער השוק שצריך להתנות בפירוש שיתן לו כשער הזול דהשתא או דלקמיה ועיי' תוי"ט במתני' שם ובפנ"י. ויותר י"ל מההיא דרב פפא שם ע"ד ע"ב ומובא ביור"ד סי' קע"ה סעי' ז' נתן לו מעות סתם ולא פסק עמו כשער הגבוה נותן לו כשער שהיו שוים בשעת נתינת המעות. והנה הט"ז הק' על השמטת המחבר דינא דש"ס ס"ג ע"ב. אולי י"ל כיון דש"ס שם אזלא דמלוה קונה למש"פ עיי' שמ"ק שם ולכן הרמב"ם מביא זה לטעמו דס"ל דמלוה קונה במטלטלין למש"פ והמחבר אינו ברור לו בזה עיי' לעיל סו' ר"ד לכך השמיטה ועיי' חוו"ד יור"ד סי' קע"ג:

סעיף ד'. ויכול לחזור בו. משמע דאין בזה גם משום מחוסר אמנה וכשיטת הרא"ש בתשו' כלל ק"ב דמחוסר אמנה אינו אלא בדבר שישנו בעולם שאילו הקנה לו היה קונה קנין גמור יש בהם בדברים משום מחוסר אמנה. אבל בדבר דלא שייך בו קנין אין בו משום מחוסר אמנה. אבל בדבר שישנו בעולם אלא שאינו ברשותו נראה מדברי הרא"ש פ' המוכר אח הבית ע"א ומרשב"ם שם דהוי מחוסר אמנה. וצ"ל דדוקא באינו בעולם שאינו במציאות כלל להקנות אבל בישנו בעולם אלא שאינו ברשותו דאפשר למיזבן בשוק לכך יש בדברים משום מחוסר אמנה ועיי' שו"ח פרי יצחק סי' נ' מש"כ בזה. ומש"כ בהגה אם חנטו כו' והעיר הגר"א מב"מ ס"ד האי מאן כו'. ולמש"כ שם בשמ"ק דלאו לענין קנין משתעי אלא לענין ריבית אין ראיה ועיי' חוו"ד מש"כ בזה. והנה הסמ"ע לק' סי' תכ"ה כתב דכ"ז שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו מדמשלם דמי ולדות ובנוב"ת חחו"מ סי' נ"ט נתוכח בזה עם הגר"י ברלין אם בידוע שכלו לו חדשיו נקרא נפש. ובשוש"י שם מברר דדעת הרמב"ם ותוס' דכלו לו חדשיו נקרא נפש וחייב ההורגו ולפי"ז לכאורה י"ל גם לענין קנין דבכל"ח הוי קנין דחשיב כילוד וי"ל בזה ובאתי רק לעורר ועיי' שו"ח חסד לאברהם סי' צ"ט ובשמ"ש מ"ת ח"ב סי' ק"א. ומש"כ הנתי' ס"ק ד' דרק בקנין כסף מהני חפיסה אבל לא בק"ס דכבר הדר סודר למריה ולא כתב ראיה לדבריו. ולכאורה בין לפרש"י ובין לפר"ת טעמם שייכי נמי גם בק"ס ועיי' ש"ך סוס"י קצ"א וצ"ע. ומש"כ ואם קדם כו' כתב הדרישה דל"ד אכל אלא אפי' הם בעין וכתב דכן משמע מכל הפוס' והנה כן כתב בש"מ בשם הר"י והביא ראיה לזה ע"ש. ובשו"ת עונג יו"ט סי' ל"ח ראיתי שכתב דדבר זה תליא לפי הפירושים דלהמפ' מטעם מחילה ע"כ צ"ל דוקא אכלם דבאיתא בעין ל"ש מחילה כלק' סי' רמ"א. ואין זה מוכרח לפמש"כ הקצוה"ח לעיל סי' פ"ח ס"ק י"ג דהשתיקה מורה שבדעתו ליתן לו בכ"א המועיל בחוב יהא לשון מחילה. ובדבר מסוים לשון מחנה ודוקא באמר בפירוש לשון מחילה בדבר מסוים לא מהני ע"ש. ומה שהכריח עוד מכאן ראיה להסוברים דאין קרקע נקנית באכילת פירות דלא כהרמב"ם דלדידיה אמאי הדרה ארעא היכי דשמיט ואכול הא כיון שאכל הפירות ליקני גם הקרקע. י"ל לפמ"ש השעמ"ש סי' קצ"ב מובא למעלה בפת"ש סוף הסימן שם. וה"נ הא הכא מיירי בקנין כסף כמ"ש הנתי' כאן:

סעיף ה' בהגה. מ"מ אם טרח כו'. ואם הלוקח יכול לחזור עיי' מש"כ בזה לק' סי' שע"ד. והנה הנתי' כתב דבתבואה ל"ש זה והמע"ג המובא בפח"ש לא כתב כן. והנראה דלאו כללא הוא דאם דרכו תמיד לסחור במין אחד מהתבואות ולא במין זה הנמכר והוא טרח וזבן דוקא מין זה י"ל שפיר דזבן כדי לקיים מקחו. וכן י"ל בזבן במכוון מדה הנמכרת שפיר נוטה דכדי לקיים מקחו ועיי' מלמ"ל פי"ב משכנים דבכ"ד אם לקח יותר מהנמכר ל"ש לומר כן:

ש"ך ס"ק י"ז משמע דבכל ענין כו'. לכאורה מרש"י ב"מ סוף ע"ד ע"א משמע דאינו במש"פ והראשונים דלא ס"ל כן עיי' קצוה"ח ע"כ דלא יפרשו שם כרש"י ובעיקר מחלוקת הסמ"ע והש"ך עיי' פת"ש אם י"ל קי"ל. ובשו"ת ב"ש חחו"מ סי' פ"ד מביא תשו' הרשב"א שמבואר דפוסק על שער שבשוק הוי עליו חיוב הגוף להעמיד לו ולא כהש"ך. והנתי' כאן סותר משנתו דכאן פסק כהש"ך ובח"ד יור"ד סי' קס"ח ס"ק ל"ח ועוד בסי' קע"ג ס"ק י"ב שם כתב דהוי עליו חיוב הגוף וכן דעת המחנ"א הל' דשלבל"ע סי' ג'. ועיי' מה שביאר בזה הישועי"ק יור"ד סי' קס"ג ובתשו' שבריש סי' קנ"ט:

סעיף ז'. כך אינו משייר כו'. הקצוה"ח הק' מב"ק ע"ח ע"ש. ולכאורה הא לא גרע מחוץ ממלאכתה דהוי דשלבל"ע ואפ"ה הוי שיור ולא"ד ודאי ל"ק בלא"ה כיון דניח"ל דמצד שניתר עמו בשחיטה הוי שיור אף דהוי כגוף אחר הא לא יגרע בזה מצד דשלבל"ע כיון דסו"ס ניתר עמו בשחיטה. אלא דהא צריך לשייר בגוף הפרה לעוברה ובזה לא מהני לענין דו"ה כדאמרי שם. ומש"כ עוד בדברי התה"ד וחידש דאזלינן בחר עיקר המכירה. כ"כ הא"ז להדיא מובא בהג' אשרי ב"מ פ"ד ואף שדבריו שם קשים להבינם והאריכו המפ' בהם עיי' מחנ"א הל' דשלבל"ע ובשעהמ"ל פ"ב מגניבה:

סמ"ע ס"ק כ"ד. עיי' פרישה כו'. דבריו צע"ג דאין ראיה מלשון הר"ן וכ"כ הרמב"ן מלבד דלא מסתברא כן:

סי' ד"י. סמ"ע סוס"ק א'. ונלע"ד דה"ה כו'. אף דכאן היה מתחילתו ביד הזוכה ע"כ דס"ל כדעת האחרונים דדוקא תפס מהני ולא בהיה בידו תחילה וכן דעת המהר"ם לובלין בתשו' מביאו בש"ך לעיל סי' ס"ו ס"ק ק"כ. ומש"כ המחבר ואם היה בנו קנה. ראיתי בשמו"ש מ"ק סי' מ"ו שכתב דה"ה שאין כאן רק בן אחד אבל בן בין הבנים בודאי ל"ש הטעמים דגמר ומקני דגם זה בן ומה ניקל היה בזה לתרץ כל קושיות האחרונים שהק' בדין זה מובא בשעהמ"ל פכ"ב ממכירה וע"כ דדעתם שלא לחלק והאמת כדבריהם דמש"ס ב"ב קמ"א משמע בהדיא דלא כדבריו דהא מיירי שם ביש לו עוד בנים מדמסיים בטומטום ואם אין לו אלא זה יורש הכל משמע דמקודם מיירי שיש לו. אף דכסברתו כתבו המפ' לחלק לדעת הרמב"ם דאינו מתחייב בדשא"ק וחידשו המפ' דאב לגבי בנו מתחייב