בית יעקב (טבשונסקי) נב

בעיני אמימר ור"א דמה"ת ערב משתעבד ואסמכתא קני וכיון דעבדינן ליה דינא ממילא גמר ומקנה. ולבד זה אין תימא כ"כ אם הרר"נ פסק כאמימר ואסמכתא לא קניא אלא מדרבנן וגבי ערב הניחו על ד"ת ועיי' כסף נבחר כלל אסמכתא אות ט' ופלא שלא הביא דברי הש"ך. והנה בארעא דרבנן מובא בפת"ש כאן כתב ראיה מדברי רש"י שבועות מ"ז ע"א דס"ל כהב"ח שכתב משחק בקוביא גזלן דרבנן הוא דאמרי' אסמכתא לא קניא אבל מדאורייתא לאו גזלן הוא. ותמיהני דאין שום התחלת ראיה מדבריו דכונתו היא עפ"י מש"כ תוס' סנהדרין כ"ד ע"ב דמשחק בקוביא לא דמי לשאר אסמכתא ורק מדרבנן הוא ואדרבא מדבריהם מוכת להדיא דרק מדרבנן אסמכתא לא קניא שכתבו משום דאינו סבור לעשות איסור משמע הא באמת האיסור דאורייתא דאי מה"ת אסמכתא קניא הא באמת ליכא איסור מדאורייתא וע"כ דלא ס"ל כהמרדכי. וי"ל דכונת הא"ד כמ"ש הנתי' כאן לפרש מחלוקתם שם והאי מ"ד ס"ל באמת דגם בעלמא מדאורייתא אסמכתא קניא אבל מדברי התוס' סנהדרין שם ל"מ כן ועיי' רש"י ר"ה כ"ב ע"א במתני' שם. ומש"כ הקצוה"ח בההיא דפ' כל שעה עיי' ת"ס שם מש"כ בזה מובא בפת"ש מזה קצת ועיי' קהלת יעקב בתוד"ר אות כ"ב מש"כ בדברי הב"ח ועיי' ב"י כאן סי"ח סוד"ה ואכתי איכא מש"כ מתשו' הרא"ש דמוכת דס"ל דאסמכתא מה"ת ל"ק. ואי הוי ספק באסמכתא כגון דאיכא פלוגתא אי הוי אסמכתא צידד לומר בשו"ת שם אריה חאור"ח סי' י"ג דקני ע"ש וכ"כ בדברי גאונים בכלל אסמכתא מתשו' ברכת יוסף:

סעיף ט' בהגה. וכן אם א"ל כו' אלא במעות. אף דבאפותיקי סתם נמי כן כמ"ש רמ"א לעיל רס"י קי"ז דכל זמן שהיא בידו לא יוכל לסלקו אלא במעות. מזה ראיה למש"כ שם הב"ח והסכים עמו התומים דדוקא מבינונית לבינונית אבל מעידית לבינונית יכול לסלקו וכן אם היא זיבורית יכול המלוה לומר בבינונית אני חפץ כדיני והמעייני חכמה הכריח מזה דלא כהראשונים וליתא:

סעיף י"א בהגה. וי"ח כו'. כתב הנו"ב מובא בפת"ש דאף לדעת הרמב"ם עכ"פ קנין בעי. וראיתי בשו"ת אבני קודש סי' ל"ת שהשיג עליו ממש"כ הכ"מ פי"א ממכירה הל' ז' דהרמב"ם ס"ל בכל קנין ל"ש אסמכתא א"כ אין חילוק באסמכתא בין מחילה ובין להקנות להנו"ב. ולא היה לו להביא ממרחק דכן מבואר להדיא בב"י כאן סעי' י"ד לדעת הרמב"ם דלא בעי קנין ע"ש:

פת"ש ס"ק י"ז. עיי' שו"ת ב"א כו' נראה שהענין נעשה ע"ד חכמי ספרד כו'. והיינו כהמלמ"ל מובא בנתי' ס"ק י"ט דאף דנאנס בקיום התנאי חייב. וא"כ אין זה ברור עוד להלכה עיי' קונטרס משמרת שלום דרבים החולקים ע"ז:

ש"ך ס"ק כ"ו. כתב מהרי"ו כו'. עיי' משמרת שלום משו"ת ב"א דע"י שלית לכו"ע מהני. ובזה מיושב מה שהק' בשו"ת אוריין תליתאי על הרמ"א סי' פ"ז סעי' ל"ד וזה אומר שנתן ת"כ על התנאי כו' דקשה היאך מועיל ת"כ על התנאי לפמ"ש המפ' לתרץ דהא נדר ושבועה ל"מ ע"י שלית ותירצו כיון דאינו אלא דיבור בעלמא אתי דיבור ומבטל דיבור ות"כ הוי מעשה והיאך מהני תנאי. ולהב"א א"ש דע"י שליח שפיר מהני ובלא"ה י"ל. ומש"כ בפת"ש ס"ק כ' ועיי' בתשו' נו"ב כו' ועל דעת יחיד כו'. הא גם דעת מהר"ם פדואה דשבועה קונה. ועיי' בקצוה"ח מה שהשיג על הנו"ב ועיי' תשו' ב"ת מובא במסגרת סי' רי"א ס"ק ב'. ומש"כ בס"ק כ"ג בשם הנו"ב עיי' נחלת שבעה סי' ת' אות ד' מש"כ בדברי הרמ"א ע"ש:

סמ"ע ס"ק מ"ג. וזהו שמסיק מור"ם כו'. דבריו מחוסרים הבנה וראיתי שהגאון רמ"ז בישועי"ק תו"מ סי' ס' עמד עליו דכל עיקר דמהני שטר לבטל ענין אסמכתא הוא משום שהודה בעצמו שהיה בב"ד חשוב והודאתו כמאה עדים דמי ואף שאנו יודעים שלא היה בבד"ח מ"מ מהני הודאתו. והיינו אם אמר בפירוש שיכתבו שטר טוב דהיינו שיכתבו בו שהיה בב"ד חשוב. אבל אם לא אמר רק כתבו שטר אף שמשמעותו שיכתבו שטר טוב מ"מ הרי אנו יודעים שלא היה בבד"ח והוא לא הודה בפירוש שהיה בבד"ח שנאמר שהודאתו מהני ואיך נאמר שיסלק ענין אסמכתא וצע"ג:

סי' ר"ח. סמ"ע ס"ק כ"ג. ויש לתמוה כו'. לכאורה י"ל דהא דעת המחבר מצאנו לעיל סי' ע"ג סעי' ה' שכתב ואם השבועה קדמה לחוב שמעון נמצאת השניה שבועת שוא כו' ועיי' לשון הרא"ש בתשו' מובא בש"ך שם. והא בלא זה אף כשימכור לא הוי מכירתו מכירה וע"כ דעתו דהמכירה קיימת והרא"ש לטעמו מובא בש"ך יור"ד סי' ר"ל דחולק על הג"מ. וזש"כ הרמ"א כאן וכן אם נשבע כו'. היינו לדעת המחבר ושם ביור"ד כתב כמסתפק היינו לדעת עצמו. אלא שעדיין אינו ברור דעת הרא"ש עיי' ט"ז יור"ד סי' רכ"ח ס"ק מ"ד שסותר א"ע ולהט"ז הדר ביה וחולק על הג"מ ולהש"ך שם דעת אחרת בזה ועיי' עצי לבונה יור"ד סי' ר"ל. ואולי היה א"ל עוד דהג"מ לא כתב אלא באוסר החפץ במכירה כמ"ש הרמ"א יור"ד אבל באוסר על עצמו מכירת נכסיו בזה ל"פ באיסור שבדה מעצמו דמשום זה לא בטלה המכירה ובתשו' הרא"ש בסי' ע"ג אסר על עצמו מכירת נכסיו וכן הכא אסר על עצמו ובזה ל"פ. ועיי' ט"ז אור"ת סי' תקכ"ד בשם רש"ל. ומש"כ הסמ"ע ראיה מההיא דפ' האשה שנפלו. ראיה זו כתב הסמ"ק מובא בט"ז אור"ת שם והט"ז דחהו והגרע"א בתשו' סי' קע"ד מחלק כן מסברא ותמוה שלא הביא מהט"ז. אלא שהט"ז עצמו מביא כאן מהך דהאשה שנפלו ומחלק באו"א ועיי' מג"א סי' של"ט ס"ק, ז'. ומה שהק' הש"ך מירושלמי דמאן דעבר ואקני בשבת הקנאתו הקנאה. יפה כתב בשו"ת בר"י דשאני היכי דאמרו רבנן דבדיעבד מהני דהם אמרו והם אמרו דבדיעבד מהני ואין ראיה מזה דבדרבנן אי עביד מהני ובתוספתא מובא ברי"ף ורא"ש ביצה קתני אין מקדישין ואין מחרימין כו' ואם עשה מה שעשה עשוי וקונה קנין בשבת דהוי כמו מקדישין ומחרימין והם אסרו והם אמרו דבדיעבד מהני אינו מוכת לשאר מילי דרבנן היכי דאמרו בסתם ולא גילו דעתם בזה אי עביד מהני י"ל שפיר דגם בדרבנן אי עביד ל"מ. ובזה א"ש בההיא דהאשה שנפלו דלא חש ר"י לקושית אביי מהא דנפלו לה נכסים משנתארסה כו' דהתם רבנן בעצמם אמרו דבדיעבד מהני ומש"כ הש"ך בישוב קושית השל"ג בדעת הרי"ף די"ל כיון דמדאורייתא הוי מכירה אף דמדרבנן אינה מכירה חייב כמו בטבת בשבת. לכאורה י"ל דלא דמי דשם כיון דמדאורייתא הוי טביחה לא נפקע חיובו לענין דו"ה אבל לענין מכירה הא הפקר ב"ד הוי הפקר וכיון דרבנן אמרו דלאו מכירה היא אין כאן מכירה ואין לחייבו בדו"ה. אבל מצאתי בשמ"ק שם בשם הרמ"ה שדייק מזה בגנב ומכר וקבל דמים ולא משך כיון דמדאורייתא מעות קונות אע"ג דרבנן תקנו דלא ליקני הוי מכירה דמטביחה נשמע למכירה אלמא דל"ש וצ"ע. והנה הפמ"א מחלק דבמוכר ולוקח שהלוקח לא עשה איסור כלל לא אמרי' אעל"מ דרק המוכר עשה איסור במכירתו ולא קנסי' ללוקח. והמנ"ח. מסביר יותר דכל ענין שאמרו אעל"מ הוא רק מטעם קנס דעבר אמימרא דרחמנא. אבל הק' ע"ז מתוס' גיטין י"ב דהק' למ"ד אע"מ אמאי ל"ק העני והו"ל להק' גם למ"ד אעל"מ דבכה"ג מודה כיון דהעני לא חטא [ועל חילוק הש"ך דביכול לעשות בהיתר ל"א אעל"מ הק' האחרונים מכל האסורים שתשיב בש"ס תמורה דהיה יכול לעשותם בהיתר ואפ"ה אמרי' אכלו עיי' קצוה"ח ונתי'.] ולמש"כ הישועו"ק בתי' תו"מ והגרע"א בתשו' סי' קכ"ט דבדבר שצותה התורה בפירוש לא תעשה דבר זה בפרטות ועבר, ועשה ודאי ל"מ משא"כ במכירות כשעשה בצד איסור הרי לא צותה התורה בפרטות לא תמכור אלא באופן זה אלא שהאיסור כלול בין האיסורים וכיון שהיה יכול למכור בלא האיסור לא אמרי' אעל"מ. וכן י"ל כאן כיון דכתוב בפירוש לא תלקט לעני בלאו מפורש אף בלא עשה הלוקח איסור אעל"מ. וע"כ צ"ל כן להפמ"א כיון דבלאו פרטי הוא הוצאת רשות מה לי שהלוקח לא חטא. אלא דבעצם סברת, הפמ"א יש עוד לפקפק והפמ"א באמת לא כתב מטעם זה לחוד אלא משני הטעמים יתד דסו"ס יאמר הלוקח דכבר עשה האיסור וכבר עמד על דבריו הגרע"א בתשו' שם וגם הט"ז סותר משנתו דכאן מביא הך דכתובות ומחלק בין היכי דהיום גורם ושם באור"ח מחלק כחילוק הפמ"א. ובנוב"ת חקר אם בשוגג אמרי'