בית יעקב (טבשונסקי) ה

דעיקר כפל בגונב מבית שומר כתיב. די"ל דמשכח"ל ביחד לו מקום דבזה הוי, רשות המפקיד ויכול להקדישו [ועיי' תפא"י שם]. אבל תירוצו הא אינו מספיק לתרץ על מה שהק' שם מהג' רמ"א אהע"ז סי' כ"ח דחטפה מעות וקידשה דהוי קדושין וכתב הב"ש משום דנעשה כפקדון ושם לא יתד מקום. עוד תקשה לתירוצו דשם אמרי' דאי מלוה ברשות בעלים לחזרה מקודשת כשלא הוציאה עדיין והתם קיבלה ע"ד להוציאה ול"ש יחד מקום ואמאי מקודשת לא יהא אלא פקדון דלא יחד מקום דאינה מקודשת. ולפמש"כ כאן הקצוה"ח בדעת רש"י דסתם אורכתא יש לו עכ"פ טענה שע"ז מעכבו ולכך הוי דשא"ב. י"ל דגם הראב"ן ביש לו איזה טענה קאי ול"ק גם מה שהק' התסל"א. ומלבד זה, מה שהק' מהג' רמ"א אהע"ז הנ"ל לפמש"כ הא"מ שם דלגזלן עצמו ודאי יכול להקנות וה"ה דיכול לקדשה בו. ובעיקר חילוקו בין יחד לו מקום ללא יחד לו הא זהו טענתו של המהרי"ט על הרשב"ם כיון דלא יחד לו מקום במאי קנה ומובא בקצוה"ח סי' קפ"ט וע"ש מש"כ בזה ואכ"מ ועיי' שו"ח שומ"ש מהדורא תנינא ח"ג סי' קכ"ו קכ"ז מש"כ בזה והנה בבאה"ג אות ז' מובא לשון הכ"מ ע"ש. ולולא דברי הראשונים שהק' על הרי"ף מש"ס שבועות היה א"ל דבאמת אין סברא לומר דבכפירה שאח"כ תתבטל ההרשאה למפרע ועוד דכ"א יעשה כן שיכפור כדי לאישתמוטי כמ"ש הכ"מ. ואולי גם כונת הרי"ף אינו אלא כגון שלאחר כתיבת ההרשאה טרם הגיע המורשה בהרשאתו להנאמן נזדמנו הבע"ד וכפר בו בלא עדים ע"ז אמר הרי"ף דנתבטל ההרשאה למפרע אבל בלא נשמע כפירת הבע"ד עד שבא המורשה בהרשאתו גם הרי"ף מודה דלא נתבטלה. ואולי י"ל דגם הכ"מ הבין כן בדעת הרי"ף דאל"כ למה לא הביא דעת הרי"ף החולק דאף לאחר, הכתיבה נתבטל וע"כ דלאחר ההרשאה לגמרי מודה הרי"ף. ולשון רש"י שבועות שם שכתב שכבר נשמע כפירתו מורה דאתי לאפוקי מדעת הרי"ף:

ש"ך ס"ק י"ד. ואפשר גם דעת הסמ"ע כן:

בפרישה כתב להדיא דבביטל להדיא גם בלא ידע הנתבע חייב. גם מש"כ הש"ך לדייק כן מלשון בעה"ת. שם בפרישה מדייק מדבריו איפכא ע"ש:

סעי' ט"ו. בד"א כו':

צ"ע על השמטת הפוס' דעת רש"י שכתב משום דהבע"ד עצמו היה מפשר עמו משא"כ המורשה דלפי"ז ל"ל חילוק, התוס' וכ"מ בהג' אשר"י וכ"כ הר"ן ובב"י מובא לשון הג' אשר"י בשם רשב"ם והוא ט"ס וצ"ל רש"י:

בבאה"ט מביא מהגד"ת דהיכא דהמורשה מקבל שכר ונהנה ל"ש ואשר לא טוב עשה. ול"מ כן בש"ס דאמר שמואל זה הלוקח שדה שיש עליה עסוקין וע"כ דנהנה מלקיחתו ומשום דיש עליה עירעורין וטענות אין מהראוי ליכנס בעירעורין ואף דיש לו הנאה. ומש"כ הקצוה"ח ס"ק ג' לדחות ראיית התה"ד דמשום חרם הוא כ"כ להדיא בתשו' הרא"ש מובא בב"י יור"ד סי' רכ"ח ועיי' תשובת מהר"ם מובא בנוב"ת חיור"ד סי' קמ"ו ועיי' שו"ת שם אריה חיור"ד סי' מ"א מש"כ בזה:

סי' קכ"ד. הנתבע א"י כו':

עיי' שו"ת רמ"א סי' ק"ד מש"כ בזה ובנחלת שבעה טופס שטר הרשאה סי' מ"ד אות ו'. ובשו"ת דברי מלכיאל חלק ג' סי' קס"ז דן דכ"ז בשליח בעלמא אבל אם יש לו להנתבע איש שעוסק בעסקיו יכול לשלחו ומביא ראיות לזה. ועיי' עוד במשפט שלום סי' קע"ו סעי' כ"ה מש"כ האחרונים בזה:

סי' קכ"ה סעי' א'. ואם החזיר כו':

אבל בעשאו שליח לכו"ע חייב אם החזיר אף בלא העני כמ"ש הב"ח. ובזה י"ל בביאור לשון הש"ס גיטין י"ד כי אתא לקמיה א"ל שפיר עבדת כו' לישנא אחריני כו' וצ"ל הנ"מ בין הלישנא. ועוד לפרש"י דקאי על שלא קיבל עליו אחריות ל"ש הלשון דשפיר עבדת דהלא מובן דבלא אחריות יותר טוב מקבלת אחריות. וי"ל דשפיר עבדת קאי על שלא החזיר להם דאם החזרת היה הערבות עליך. ובל"א לא אמר לא שוית נפשך אלא סתם עבד לוה לאיש מלוה משמע דאף בכל מקום גם בלא שליחות אם החזיר ג"כ חייב כפסק הרמב"ם דהשליח חייב לכך אמר סתם עבד כו' לומר דאף בכל מקום הוא כן כן היה נראה לפרש לולא פרש"י:

ש"ך ס"ק ז'. העלה דלהרמב"ם אף בהחזיר מחמת אונם חייב. והק' המפ' ע"ז דאיך יפרש הש"ס בעובדא דר"ד דמינה דייק הרשב"א דהחזיר מחמת אונס פטור והתומים רוצה לחלק עפ"י שיטת הראשונים דאונס שאינו בגוף הפקדון חייב ולא עלה לו חילוקו בחידוש דין דהיתר שימוש ע"ש. ולכאורה י"ל באופן אחר קצת עפ"י מה שהעלה הש"ך סי' כ"א דאונסא רחמנא חייביה לא אמרי' ע"ש. ומעתה י"ל דמש"כ תוס' ב"ק לחלק דאונס בגופו של שומר לא הוי אונס תליא בתרי לישנא שבש"ס כתובות ל"ד וב"ק קי"ב אי משעת משיכה איחייב באונסיה שפיר י"ל דאונס בגופו, של שומר אין האונס פוטרו. וללישנא דמיחייב משעת אבידה הוי אונס רחמנא פטריה ולא מיתחייב ע"י אונס. וי"ל דש"ס דגיטין אזלא ללישנא דמיתחייב משעת האונס לכך פטור באונס אף בגופו של שומר. והרמב"ם דפסק בפ"א משאלה דמשעת משיכה שפיר פסק דאף מחמת אונס חייב. אלא דא"א לומר כן לפי מה שכתבו המפ' לתרץ סתירת פסקי הרמב"ם שפסק בפ"ג מגניבה כר"פ. והעלו דהחיוב משעת שאלה אינה אלא כעין תנאי ולאו חיוב ממש עיי' קצוה"ח סי' שמ"א בשם השמ"ק. ויותר י"ל עפ"י מש"כ הסמ"ע והש"ך להק' בפסק המחבר דהחזיר מחמת איום ואונס פטור ממ"ש הרב בהגה בשם המרדכי. וכתב התומים לחלק דעובדא דש"ס לא היה היזק ברור של המפקיד דהא אילו קבלו אחריות היו מניחים אותו בידו ואין כאן היזק ברור לכן במקום אונם פטור ובעובדא דהמרדכי דהוא אומר שיחזיר לו כי טעה ואין מגיע ממנו לראובן כלום ובהחזרת המעות היה ראובן מאבד שלו לגמרי וברי היזקא ובזה לא פטרוהו בשביל איום להחזיר הפקדון ולהפסיד חבירו מעתה י"ל בדעת הרמב"ם דדוקא שם דגלו דעתי' דניחא להו רק בקבלת אחריות ורצונם להחזיר ואם הוא לא קיבל אחריות עליו ישלחו ע"י אחר ובזה פטור כשמחזיר מחמת אונס דבודאי יחזרוהו או ע"י עצמם או ע"י שליח אחר. אבל בסתם כשכופין אותו להחזיר ולא גילו דעתם דניחא להו בהחזרה ואולי הם חוזרים הוי כברי היזקא כשמחזיר. ומש"כ הסמ"ע ס"ק ט' לחלק בין עשאו שליח ללא עשאו ובט"ז וש"ך תמהו עליו. וביותר תמיהת הט"ז מעובדא דש"ס דמיירי בעשאן שלוחין ואפ"ה ילפי' מינה דמחמת אונס פטור ונ"ל כונת הסמ"ע לחלק דשם מיירי בעשאו שליח רק לקבלם מידו וכיון שכבר קיבל נגמר שליחותו וכשבא האונס עליו לא מחמת השליחות הוא דהוי כממון אחרים בידו. משא"כ בש"ס דהוי שלוחים גם על החזרה להביאם להשולחן וכשנאנסו בעת שלא נגמר עוד שליחותן פטור. ואף שאין זה בלשון הסמ"ע אבל י"ל כן בכונתו:

סעי' ב'. דוקא כשהוחזק המפקיד כפרן:

אבל בהלואה אפי' לא הוחזק כפרן כמ"ש בסמ"ע ולא כמש"כ המהרש"א בתוס' שם והת"ש בטור דגם בהלואה בעינן הוחזק כפרן דמסתימת הפוס' ל"מ כן. ודברי התוס' שם י"ל כמ"ש שם הק"נ ברא"ש לפרש והקדימו הרש"ל דאשרתא דסרבלא הוי פקדון. ויותר נכון מש"כ הפנ"י שם להגיה דיבור זה אעובדא דלבתרא דר"ד דמיירי בפקדון. ותמהני למה נדחק הסמ"ע בין פקדון להלואה דהא הטעם פשוט כמש"כ הרש"א שם דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ל"ש אלא בחפץ. וגם טעם הסמ"ע אינו מספיק לאם היה ש"ש דהשמירה גם לטובתו. וגם במלוה לרווחים דהוי טובת המלוה והפוס' לא חילקו וצ"ע:

סעי' ה'. אפי' עשאו שליתח לקבל:

עיי' בהגר"א דמיושב בזה קושית התוס' ל"ב ע"ב. וכבר עלה על דעת הרשב"א שם ליישב כן ודחה זה ע"ש. ומה שהק' בקצוה"ח ס"ק ד' להרמב"ם מגיטין י"א פלא שלא ראה בב"י כאן בשם הרשב"א:

ש"ך ס"ק ל'. ונראה וכו' וכ"מ להדיא בתוס' כו':

באורים כתב עליו דהוא כשגגה יוצא מפי השליט דהם לא מיירי כלל בהזוכה אם הוא חוב או פקדון. וחלילה לחשוד למאור עינן של ישראל בדבר פשוט כזה. וכונת הש"ך הוא עפ"י מש"כ הפנ"י גיטין י"ג דדוקא במתנה אין דעתו שיגמור המתנה עד ואתי ליד המקבל משא"כ במכירה אדרבה דעתו מסתמא להקנות