בית יעקב (טבשונסקי) מו

ואגבו הקנה לו המטלטלין וכן לכ"א. אולם לפי הבנת המקנה דמעשה דמדוני היה הקרקע במכר ומטלטלין במתנה והוי פשיטא להו דמהני מיושב מה שהק' הש"ך דהא עיקר נלמד משכירות ומאי וי"א. ולפי מש"כ המקנה הוה פשיט להו כן בלא הילפותא דשכירות:

סעיף ו' בהגה. ויכול להקנות אגב מקומות של בהכנ"ס. הר"ן בקדושין בסוגיין כתב בשם הרא"ה דבן בחיי אביו אין לו חלק בביה"מ ואין יכול להקנות אגביו ולא הובא בפוסקים. ופשטות לשונו משמע דקאי על ביהמ"ד של כרכים. וגם נראה דס"ל דאגב מקום שאול אינו מקנה בחליפין דלא גרע לבן ממקום שאול. ועיי' ב"ש אהע"ז סי' ל' ס"ק ט'. והנה בס' דברי אמת כתב בשם מהרי"ט דגם להסוברים דשכירות מהני באגב היינו דוקא כשגוף הקרקע של המשכיר אבל אם הוא שכור או שאול בידו לא מצי להשכירו ולהשאילו לאחר ולהקנות מטלטלין אגבן. ומובא גם בתורע"א פ"ה דמע"ש. והק' עליו מסיפא דמתני' שם אר"י עשור שאני עתיד למוד נתן לאב"ע ומקומו מושכר לו אף שהיה לו רק בשכירות. ויותר קשה הוא מדברי הרשב"א כאן דהא אין לו בבהכנ"ס קנין הגוף רק שכור הוא לו עיי' נתי' סי' קצ"ב. ויש לחלק עפ"י מש"כ הסמ"ע סי' רי"ב ס"ק י"ז לחלק בין קרקע לבית דבית רשאי השוכר להשכירו לאחרים דמינכרא היזקא ושדה דלא מינכרא היזקא אינו רשאי. וי"ל דהמהרי"ט לא אמר כן אלא בשדה דאינו רשאי להשכירו לאחרים ולא בבית. ולפי"ז במקומות בהכנ"ס דרשאי להושיב אחרים במקומו רשאי להקנות אגבה. וגם בעובדא דר"ג בודאי לא היה ר"ג מקפיד על הקנאת מקומו לאחרים דודאי היה רוצה לזכות לר"י שיתן מעשרותיו. ומש"כ הקצוה"ח כאן דאגב מיקרי אגיד גביה דהקרקע חוזרת לבעליה. הנה אף שכן כתב המקנה קדושין ח' להקשות להפוס' הסוברים דבא"ל לאשה הא"מ לי במלוה ונתן לה שטר או משכון דאינה מקודשת דהטעם הוא משום דאגיד גביה את דמי הקנין וכסף קנין בעינן שלא יהא אגיד גביה א"כ לפמ"ש הפוס' הטעם דמכר שט"ח וחזר ומחלו מחול משום דשני שיעבודים יש שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף ליתא במכירה א"כ לעולם הוי שיעבוד הגוף אגיד גביה. אבל י"ל דזה לא מיקרי אגיד גביה דבמה שמקדשה הוא נותן לגמרי ולכתחילה לא נתן לה רק השיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף לעולם ליתא במכירה וגם כאן הוא כן דהא הקרקע לעולם לא הקנה לה רק משום הגט לקנות אגבו והגט הוא שלה ומה שהעלה הקצוה"ח דגט אינו נקנה בק"ס דחליפין דרך מו"מ הוא ובגט כתיב ונתן. היה נ"ל לכאורה לדון דבאמת חליפין לא הוי מו"מ ממש ורש"י כתב דנראה דרך מו"מ דק"ס הוא רק קני ע"מ להקנות עיי' קצוה"ח סי' ק"צ ס"ק ד' דהקנאת הסודר גריע ממתנה ע"מ להחזיר וגם הרשב"א כתב לענין אונאה דממכר ממעט אונאה. ואף דהקשו עליו מש"ס דכאן ומקדושין ו' אבל הא ראינו דעתו דחליפין לאו מו"מ ממש הוא וכמ"ש רש"י. ולפי"ז י"ל דכל זה בהקנאת סודר מיד הקונה להמקנה דנראה כמו"מ אבל באחרים מזכים עבור הקונה וכסי' קצ"ה סעיף ג' לא נראה כמו"מ רק מטעם זכות דזוכים עבורו. אלא שיקשה מש"ס דכאן דאמר חליפין דרך מו"מ הוא דהו"ל להקנות ע"י אחרים וי"ל. אלא שמדברי הקצוה"ח נראה דגם בהקנאת המקום ע"י חליפין לא מיקני. ובאמת כתב הריטב"א ב"מ להק' בעובדא דר"ג כיון דמקומו מושכר לו ונתקבלו שכר זמ"ז הא הוי דרך מו"מ. ותירץ נהי דאיכא דרך מו"מ במקומם של הפירות אבל הפירות עצמם נתינה הם. ובעצם ראיית הקצוה"ח מב"ב יש לדחות דכונת הש"ס ב"ב שם הוא כמ"ש בשו"ת הגאונים המיוחס לר"י טוב עלם סי' ו' וז"ל גט שאדם מגרש בו א"צ לקנות בחליפין אלא כיון שאמר כתובו ותנו שוב א"צ כו' וז"ש מה גט דלאו בר קנין הוא ר"ל דאין צריך למיקני מיניה על נתינת הגט וכ"מ פשטא דש"ס שם ולא קאי כלל על עצם נתינת הגט. ועיי' פת"ש אהע"ז סי' קל"ט בשם האחרונים ויש לי אריכות בזה ואכ"מ:

סמ"ע ס"ק י"א. וא"כ לא הו"ל למור"ם כו'. בהג' כסא דהרסנא בשו"ת בשמים ראש סי' שי"א כתב ליישב דברי ר"י המובא בב"י יור"ד סי' רנ"ח דר"ע לא היה גבאי רק דאדם חשוב או טובי העיר הוי יד עניים. ואשמעי' רמ"א דה"ה גבאים ומש"כ הסמ"ע בס"ק הקודם דה"ה לגדול. לפמש"כ רבינו שמחה והוא דעת, החולק דדוקא עניים דגדולים נינהו וגבאי שלהם כמותם לגמרי משא"כ קטן ומובא לשונו בבש"ר שם. וא"כ בגדול יותר פשוט אלא שהב"י כתב כן לפמ"ש בטעם החולקים דגבאי שאני לפי שעליו לפרנס את העניים וכל שאין מעות בבית צריך לטרוח בשבילם ויש לו טובת הנאה במה שעניים זוכים בו. והנה הנתי' בחידושים מביא מה שכתב במקו"ח סי' תמ"ח דאפי' בשליח מהני. והפוסקים הו"ל לכתוב חידוש זה כשכתבו דין דגבאי ואפטרופס. ורבינו שמחה חולק גם על שליח מובא בבש"ר שם ובהג' כ"ד כתב דאפטרופס עדיף משליח ע"ש:

סעיף ט'. והוא שיהיה כפות וי"א כו'. הרמב"ם הוסיף שהרי אינו יכול להלוך. ויש לדקדק למה הוסיף זה שמובן מאיליו. ובפ"ה מגירושין הל' י"ז כתב סתם כפות. ועוד הק' הכ"מ שם לפי גירסתינו ברמב"ם למה הוסיף בסוף ההלכה ואם היה כפות ה"ז, מגורשת דהא בכפות כתב בריש ההלכה דגם בניעור ה"ז גט. ולענ"ד נראה לפי שיטת הגמ' מובא בב"י כאן דל"ב כפות וישן אלא בגט דחוב הוא לה בעינן חצר המשתמרת לדעתה אבל במכר ומתנה דזכות הוא לו ויש דא"מ אפי' אינו משתמר ואינו עומד בצדו וכפות ברגליו ולא בידיו ואפי' הוא ניעור כיון שא"י להלוך קני מטלטלין שעליו. ודעת רבינו ירוחם מובא בב"י דכפות בידיו ורגליו סגי או כפות ברגליו לבד וישן. וי"ל דדעת הרמב"ם בחציה כהג"מ דבגט בעינן כפות וישן אלא דבזה ס"ל כר"י דכפות בידיו ורגליו הוי ככפות וישן [אף דהב"י דחה דעת ר"י דלא ידע מנין לו זה מצאתי שיטת ר"י ברא"ש גיטין בשם הריצב"א. שו"ר לאח"ז בשעהמ"ל פ"ה מגירושין שהעיר מזה ומש"כ שם להק' בשם ח"ה בתוס' ב"ק י"ב ותירץ עפ"י מש"כ תוס' גיטין כ"א עיי' ק"ג ברא"ש שם ובגיטין פ) הזורק מש"כ בזה] וזה שדיקדק הרמב"ם כאן וכתב שהרי א"י להלוך כלומר דבקנין מו"מ או מתנה סגי בכפות ברגליו לבד שא"י להלוך וכשיטת הג"מ. ושם בה' גירושין כתב תחילה דאם היה כפות, והיא משמרתו ה"ז גט באופן שהיה כפות ברגליו לבד ובסוף ההלכה כתב ואם היה כפות ה"ז גט ולא קאי אישן דמיירי מקודם ומילתא באפי נפשיה היא דאם היה כפות בידיו ורגליו אף שהוא ניעור ה"ז גט דהוי ככפות וישן. ואף דהו"ל לפרש דבריו סמך על ישוב הסוגיות המתפרשים כן לדעת ר"י וריצב"א וסתם בזה:

סמ"ע ס"ק י"ו. דדומיא דערים כו'. ותמה הנתי' דלדידן דעבדא כמטלטלי בלא"ה לא קני דאין מטלטלין נקנין אגב מטלטלין. אולי כונת הסמ"ע ליהן טעם לדעת כמה מהראשונים הסוברים דקנין אגב הוא מה"ת לא המה הריטב"א פ"ק דקדושין בשם מורו וכן הוא דעת הרמב"ן והר"ן וכ"נ דעת רש"י בגיטין וכן הוא דעת הנמוק"י רמזו הש"ך לק' סי' שע"ג לכך כתב הסמ"ע לכל הדיעות. והנה הא"מ סי' קל"ו הק' בהא דגיטין כ"א אמר רבא כתב לה גט ונתן לה ביד עבדו כו' ופריך דהו"ל חצר מהלכת. והק' דילמא רבא מטעם אגב קאמר דקנה בעבדים כמ"ש סי' ר"ב. והוא תמוה מאוד לכאורה דהא בפירוש פסקינן כאן דאינו נקנה מתורת אגב רק מתורת חצר וכן תמה עליו בשומ"ש מ"ק ח"א סי' ר"ג וי"ל דכונתו הוא דהא רבא ב"ק שם ישמע דס"ל עבדא כמקרקעי דמי ואיכא מאן דס"ל התם דהחזיק בעבדים קנה מטלטלין למאן דס"ל כמקרקעי דמי ודילמא רכא ס"ל כמ"ד זה. אלא שלשונו אינו מדוקדק:

סעיף י"א. עד שיחזיק כו' ה"ה אם משכו למקום שפסק יניקתו כמ"ש שם בתוס' ד"ה יצא:

סעיף י"ב. החזיק בזרעים קנה העציץ. המחבר השמיט מש"כ תוס' ור"ן דל"ב אמירת אגב משום דפכה לעיל כדעת הרמב"ם דצבורים ל"ב אמירת אגב ובאמת בתוס' נשארו בצ"ע והר"ן כתב כן בשמם. ועל ראית התוס' מב"ב תמה השומ"ש דזהו נגו ש"ס ב"ב ע"ז ע"ב אגב שאני. ולא ראה מחלוקת הראשונים שם בש"מ בזה. ועיי' ר"ן קדושין בסוגיא דאגב בשם הרא"ה מוכח דלא כתוס'. ומש"כ בהגה מחלוקת רש"י ותוס'. צ"ע מדוע לא הביא מש"כ הרמב"ם דאינו מחלק בין חרס לעץ ועיי' בהגר"א יור"ד