בית יעקב (טבשונסקי) מד

לה רק מצד דחוב הוא לה בעינן עומדת בצדו בזה סגי אף שאינה עומדת בתוכו [ולא ראה דברי הנתי'] אלא שעומד לנגדו דברי התוס' עירובין צ"ב ע"ב שממנו מקור דברי הה"מ כאן. ובעיקר דבריו אף כי כן כתב היד דוד בשם שו"ת זכרון יוסף דהמימרא דעירובין נדחית מפני ש"ס דגיטין דאמרי' תרי מקומות לא מושלי אינשי. עכ"ז מדברי בעל עין משפט נראה דהוא נכלל במימרא דאביי גיטין ע"ט שני חצירות זו לפנים מזו מובא באהע"ז סי' קל"ט סעי' ט' וצ"ע ממש"כ הפת"ש שם בשם הגרי"ב. והנה הקצוה"ח כאן הק' לדעת הרמב"ן דס"ל דיש חצר להקדש משבועות כ"ד ע"ש ועלתה על דעתי לתרץ דכונת הש"ס דל"ת מידי דאיתא בשאלה היינו דבר שאפשר לפעמים בשאלה אף דבענין זה ליתא בשאלה וב"ה מצאתי אח"כ בפתיחה לנתי' סי' ר' שכתב כן. ואנכי הוכחתי כן מלשון רש"י שם ד"ה והרי הקדש שבא ע"י נדר וכל נדרים יש להם שאלה ולמה כתב רש"י כן דלכאורה הוא למותר אלא משום דיכול לתרץ דבפלוגתא לא קמיירי וב"ש ס"ל אין שאלה בהקדש. לכך פירש"י דבא ע"י נדר ועיקר נדר לכו"ע יש לו שאלה ולכן הוכרח לתרץ בבכור דאין שאלה במציאות. אבל ראיתי בריטב"א מכות כ"ב פירש שם סוגיית הש"ס וכתב דהיה יכול לתרץ דבא ליד גזבר דל"מ שאלה וזה דלא כמש"כ אלא הפירוש מידי דאיתא בשאלה היינו בההיא גופא איתא בשאלה. וכן פירש שם דקושיית הש"ס קאי לב"ה דס"ל יש שאלה בהקדש. אלא דהרמב"ן אינו מוכרח לפרש כן. ועיי' שעהמ"ל פ"ו משבועות הל' י"ת ובת"ס חיור"ד סי' רמ"ג וברוך טעם שער הכולל ובבא"י חיור"ד סי' כ"ח ובעמק יהושע סי' י"ז ובשו"ת ראשי בשמים סי' מ"ח ובשו"ת אורי וישעי סי' ס"א. והבאר"י והע"י כתבו לתרץ קושית הבה"ז על התוס' כריתות י"ג דלאחר שחיטה וזריקה ל"מ שאלה ומובא גם בפתיתה לסי' ר דסברת התוס' הוא דאם ישאל עליו יהיה תולין שנשחטו בעזרה וראיתי שהק' ע"ז דא"כ גם קודם שנשחטו כהילכתן נמי לא יהא מהני שאלה אחר שנשחטו בעזרה ולמה כתבו דוקא אחר שנזרק כהילכתן והבא"י אין תח"י. וי"ל דכונתם דהתוס' זבחים ע"ז ע"ב נסתפקו תשב"ע לאו דאורייתא אם ההקטרה דאורייתא או לא ולכך כתבו התוס' דוקא לאחר זריקה אליבא דכו"ע. אלא שהר"ב הק' שם בשבועות דקאי אליבא דר"י דאית ליה איסור כולל באיסור הבא ע"י עצמו והוא ס"ל בסו"פ הא"מ דחשב"ע דאורייתא והנה לפי' הנתי' בש"ס שבועות הנ"ל מיושב מה שהק' בשו"ת מהר"ם מינץ אפי זוטא על התו"י בתשו' סי' ק"ל דהא דמהני שאלה בהקדש ה"ד באומר הרי עלי ולא באומר הרי זו. דל"ל לדחוקי בש"ש בבכור לוקמי בנדבה ולפי' הנתי' מיושב. וגם מיושב מה שהק' בשו"ת יהודא יעלה להסוברים דשבועה בכתב מהני קשה מהא דכתב הש"ך לק' סי' רנ"ה בטעם היתר חכם משום דאתי דיבור ומבטל דיבור וא"כ שבועה בכתב דמיקרי מעשה ל"מ היתר וא"כ בשבועות דקמשני משום דאיתא בשאלה לא קתני ליתני שבועה בכתב דהוי מעשה וליתא, בשאלה. ולפמש"כ לק"מ דעל עיקר שבועה קאתי דישנה בשאלה. ובעיקר קושית הקצו"ח י"ל דהא יכול להיות בשעת היתר הבמות ובמת יחיד ולא קניא להקדש ושפיר מהני שאלה. והנה בשו"ת מצפה אריה תמה על הקצוה"ח מנדרים מ"ז דעזרה הוי מדברים של עולי בבל והוי הפקר והיאך יקנה החצר ועיי' ישועי"ק אור"ח סי' קנ"ד וי"ל בזה. והט"ז והש"ך תמהו בעיקר דברי ההגה דלדידן ליתא להך דינא. והנ"ל דלגבי מעורבין לא מהני ד"א מקנה אלא כשהמקנה עומד בחצירו כמו בעובדא דר"ג שבני ביתו היו שם אלא דלגבי הזקנים לא היה משתמר בזה מהני ד"א מקנה לאפוקי בחצר המשתמרת והמקנה אינו שם והשכירו ללוקח הוי לשניהם תצר שא"מ דלשניהם יש רשות ליכנס ופירותיהם מעורבין וכונת הגמ' בלא היה המוכר בביתו. ומש"כ הג"מ מיהו במתנה כו' לפמש"כ הט"ז דהוי חזרה קשה מאוד לפרש כן דהתחיל במכירה וסיים במתנה. ופשוט י"ל דכתב כן אדעלמא דלא בעינן חצר המשתמר במתנה ובמציאה בעינן. ואין זה, ענין לכאן. ויותר י"ל בכונתו עפ"י מש"כ הש"מ מובא בנתי' כאן דמתנה חשיב לעולם משתמרת אף אם לא קנאו המקבל ומתחילה איירי במכר ואח"כ אשמעי' חידוש דין במתנה דלא בעינן דעת כלל. ועיי' תומים סי' קכ"ה ס"ק י"א. ובחקירת הקצוה"ח ס"ק ה' עיי' שומ"ש מ"ק ח"ב סי' קט"ז פילפול עצום בזה:

ש"ך ס"ק ה'. וא"ת א"כ כו'. צ"ע בכונתם נהי דהד"א קנוי לבעל הכלי אבל עתה שרוצה להקנותו ילך המוכר מהד"א ויקנה הלוקח וכן מש"כ הש"ך לתרץ א"מ דהלא יכול להתקרב אל החפץ ויקנה בד"א וע"כ כונתו באופן שא"א להתקרב אל החפץ. ובעיקר הקושיא י"ל דמיירי בסימטא דדחקי רבים וא"א לקנות מטעם ד"א:

שם ס"ק ז'. ודלא כהרמ"ה כו'. אין דברי הב"ח בביאור מחלוקתם מחוורים דהא גם הרמ"ה מפרש במוכרת קלתות כר"י הלוי וכתב דבההיא הנאה גמיר ומושיל לה ודיקדוק הב"ח מר"י הלוי כן יש לדקדק מדברי הרמ"ה. ואפשר שזה כונת הבדה"ב. וכתב הפ"ת על הרא"ש דוקא דהכלי מונחת אארעא אבל תלויה באויר או מונח ליה בין ירכותיו קנה ומצאתי כדבריו ביד רמה בפירוש והפוס' לא הביאו דבריו והנה המחנ"א והשעמ"ש הק' לדעת הר"י מב"מ ס"ז ע"ב ולמ"ד כליו של לוקח ברשות מוכר כו' הא לא גרע מנהן לו רשות. וי"ל דסברת הריטב"א שמביא השעמ"ש לתרץ מקנין חצר דלגבי, דידיה לגרע כחו לא אקני ליה טעם זה י"ל גם בקנין כליו דלא אשאיל ליה כל שהוא לגרע כחו. ומש"כ השמ"ש דלכן לא הביאו זה להלכה הרי"ף ורא"ש ורמב"ם משום דפסקי דלא קני על הרי"ף ורא"ש דהשמיטוהו י"ל כן וכ"כ שם בפ"ח על הרא"ש. אבל הרמב"ם השמיט גם על בודיא דקאמר בש"ס. וי"ל עפ"י מש"כ המח"א הל' קנין חצר דסוגיא דגיטין סו"פ הזורק סותרת לדכאן דשם מבואר דכלי שאין לה תוך לא קני ובודיא אין לה תוך ונדחק ליישב ואולי ס"ל להרמב"ם דבאמת נדחית מסוגיא דשם ואולי י"ל עוד דלא נחית הרמב"ם לדיני קנינים:

סעיף ה' בהגה וי"א כו'. מבהגר"א נראה דכן הוא גם דעת הרשב"ם. והנה בהך דסעי' ג' אא"כ א"ל המקנה זיל קני פירש הרשב"ם פ"ו ע"א ד"ה התם ועוד שם ע"ב ד"ה ראשון דזיל קני לחודא לא סגי עד שיאמר יקנה לך הכלי וכ"כ המהרש"א שם בדעת הרשב"ם. ולכאורה קשה דהא לא גרע מכלי שאולה שכתבו תוס' ב"מ ט' ע"ב דקני אלא שזה אינו ברור עוד להלכה דהריטב"א שם פירש הבעיא אם מהני שאלת כלים ביקנה בהם בתורת חצר דדוקא במשאילו לכל דבר מהני ולא בשאלה רק לצורך קנין בלבד ונשאר בבעיא ולא איפשטא ואולי גם דעת רשב"ם כן וכן מובא דעת הריטב"א בש"ך סי' קצ"ח ס"ק ו' דחצר בעינן לכל דבר:

סעיף ח'. דלמדידה בעלמא נתכוון. הנתי' העלה דבלא נתכוין גם המוכר להקנות בודאי ל"ק. וראיתי בשו"ת מצפה אריה שהק' עליו מקדושין כ"ט משכו במאתים כו' לא יהא כח הדיוט כו' והכא ודאי לא היה שום כונה לקנות דהא אין הקדש יוצא בלא פדיון ואיכא איסור לכוין לקנות קודם הפדיה ולהנתי' הא כה"ג גם בהדיוט ל"ק. ולמה לו להק' על הנתי' דהא במתכוין להדיא שלא לקנות לכו"ע ל"ק ושם לדעתו ע"כ מתכוין להדיא שלא לקנות. אבל פשוט דמושך עתה שיקנה במשיכה זו כשיתן דמים עיי' סוס"י קצ"ז. ומש"כ עוד הנתי' בס"ק ט"ו דחצר המשתמרת אינו קונה לעכו"ם. ראיתי בש"ת מערכת חו"מ בשם תשו' ב"ש דסותר משנתו למש"כ במקו"ח סוס"י ת"מ לפרש בשיטת הגאונים דעכו"ם זוכה מהפקר לאח"ז איסורו. ואין גוף הספר בידי ע"כ ל"י מאי קשה לו הלא המקו"ח עצמו עמד שם בזה וחילק דבמקח אינו קונה ומציאה קונה. וכן מה שהק' עוד על המקו"ח דביודע ואינו מכוין לקנות ל"ק כמ"ש תוס' ב"ב נ"ד ע"ב. י"ל דעכו"ם סבר דחצירו של מפקיד הוא וכן, הוא לדידן עיי' קצוה"ח סי' קפ"ט בראיתו מע"ז פרק השוכר דקאי בחצירה וע"כ לא נתכוין לקנות דלא ידע שחצירו הוא. אך בעיקר דברי הנתי' מ"ש על קושית המלמ"ל דהכא מטעם ידו הוא. סותר למש"כ בעצמו סי' קצ"ח סעי"ק ג' ובתו"ג סי' קל"ח דדוקא כולו בידו וא"כ במדידה ל"ל מטעם יד. וגם דבריו נגד תוס' ב"ק כ"ט ע"ב ד"ה אלא שכתבו שם א"נ כשמגביה בידו כו' ואעפ"כ אמר שם דבשלא נתכוין לזכות בהם פטור משום דל"ק וכ"כ תוס' ב"ב נ"ד ועיי' משלמ"ל פ"ב מזכיה הל' ט' וי"ל בזה: