בית יעקב (טבשונסקי) מג

יצטרך השוכר לשלם ולא יטרח המשכיר להציל דלא מיירי בדליקת אונס גמור. וי"ל דזה טעם הנ"י דס"ל דבכה"ג דלא הוי אונס גמור חייב השוכר על כל הזמן שהשכירו. אלא דעיקר יסוד המקנה עדיין צ"ע דהב"ח סי' ש"ו כתב דכל עוד שלא לקח האומן הכלי לביתו לא הוי ש"ש וכתב המחנ"א הל' שומרים סי' מ"א. דהכי איתא במכילתא ועיי' שו"ח באר יצחק חחו"מ סי' ו' מזה:

סמ"ע ס"ק כ'. אלא כיון דמשכו כולו. משמע מדבריו דעכ"פ בעינן שיוציא כולו מרה"ר. והשעהמ"ל פ"ג מגניבה פירש דבריהם כיון דמשכו קצת למקום שמשיכה קונה אף שעדיין נשאר הרוב ברשות שאין משיכה קונה. ומש"כ בערוך השולחן לחדש דמרשות מוכר בעינן משיכת כולה דוקא ועפי"ז מיישב ההיא דשבת צ"א לא ראה שכתב כן השעהמ"ל שם עפ"י סוגיא דשבת:

סי' קצ"ט. סעיף א' בהגה. ואפי' הלוקח ידע כו'. ואם המוכר ידע והלוקח לא ידע עיי' ס' לקוטי ב"א שצידד לומר דל"מ וצ"ע:

סמ"ע ס"ק ג'. י"ל שעשאו חז"ל כו'. אבל בש"מ מובא בקצוה"ח כתב טעם אחר דהמעות הוי ברשותו. ולפי"ז נ"מ לדינא בין הטעמים בהיה המקח הראשון פירות דלא עבדי חליפין אף דנחשבינהו בעיניהו ולטעם הש"מ נקנה גם בכה"ג. ומש"כ הנתי' דלטעם הה"מ דוקא דהפרה בעין תמיהני שלא ראה בלח"מ פ"ה דמכירה הל' ד' שכתב אע"ג דהפרה אינה בעולם. אלא דגם הב"ח ס"ל כן ע"ש ועיי' נחל"צ מש"כ בזה. ומה שהק' הקצוה"ח בטעם הש"מ עיי' מחנ"א הל' ק"מ סי' ד' שכתב כן לחלק בין מעות מחמת מכר למלוה אחרת וכן מצא בר"י מיגש ותוס' יבמות:

סעיף ג'. שהעמידו חכמים כו'. הרא"ש חולין העתיק שני האוקימתות שבש"ס וכתב הב"י משום דאע"ג דפליגי והלכה כר"י מ"מ גם ר"י מודה שאם זיכה לו ע"י אחר בד' פרקים דזכות הוא לו זכה. ולכאורה הוא חמוה דממ"נ אם נתן לו הדינר ל"ל הזיכוי ע"י אחר לר"י ואם לא נתן הדינר פשיטא דל"מ הזיכוי להפסיד ללוקח אף בד' פרקים דהלוקח פשיטא דיוכל לחזור וצ"ל ע"כ כמ"ש הנתי' רס"י קצ"ה דאף הלוקח א"י לחזור בד' פרקים. אבל הוא נגד הסברא. ומש"כ בהגה. ויש מי שכתב כו'. ה"ה על אתרוג וכל מצוה שאינה שכיחא. כ"כ הפרמ"ג אור"ח סי' תרנ"ו וכתב עוד שגם הלוקח אסור לחזור. ועיי' מג"א סי' שס"ט ובישועי"ק שם. ועיי' בהגר"א כאן שכתב על עיקר הדין שאינו מוכרח. וכן מורה לשון מהרי"ל מובא בד"מ אסור לחזור כו' יש להעמיד על ד"ת. משמע דלאו מדינא הוא רק על המוכר יש איסור שצריך בדבר מצוה לאוקמי אד"ת. וכן מצאתי בקהלת יעקב אות קע"ג בשם שו"ת מוצל מאש דאפי' במקום מצוה העמידו דבריהם ומביא ראיה לזה. ומש"כ הקצוה"ח דה"ה פת לשבת כיון דמקדשין נמי על הפת, צ"ע ת"ל דבלא"ה מצוה לאכול פת בשבח משום עונג. וגם הא אין קידוש אלא במקום סעודה. וי"ל הרבה בזה ואכ"מ ועיי' מע"ח ב"מ מ"ו ע"א מש"כ בזה:

סעיף ד' בהגה. אבל הקדש כו'. עיי' ש"ך שכתב וה"ה איפכא כו'. ודלא כרמב"ם וראב"ד. הנה הרשב"א והר"ן הקשו על הרמב"ם מהא דאמר שם קנה במנה ולא הספיק למשכו עד שעמד במאתים אינו נותן אלא מנה משום דבהדיוט כה"ג במי שפרע וה"נ אמאי הגזבר יכול לחזור הא בהדיוט כה"ג במש"פ. ותירץ המשכנ"י סי' מ"ז עפ"י ש"ס ב"מ ע"ד מובא לעיל סי' קפ"ב דבשליח ליכא מש"פ וי"ל דהרמב"ם מפרש הש"ס דקדושין דהמקדיש עצמו פדאו וע"כ אמר דבהדיוט כה"ג במש"פ. אבל הרמב"ם מיירי בקנה הגזבר דהוי כשליח וגם בהדיוט כה"ג ליכא מש"פ. וכה"ג מתרץ המקנה הש"ס דב"מ נ"ז שמביא ממנה הראב"ד ראיה להרמב"ם דהמקבל עליו לספק סלתות מג' ועמד בד' מספק בד'. דאין שום ראיה משם דאף דקיי"ל כחכמים דר"י דבלא פסק עמו כשער הגבוה אין הלוקח יוכל לחזור בו אם הוזל מ"מ הא קיי"ל גבי שליח דאע"ג דלא פסק עמו כשער הגבוה יכול הלוקח לחזור בו דהו"ל לפסוק כשער הגבוה ויכול לומר לו לתקוני שדרתיך כו' וה"נ לא עדיף הגזבר משליח [מש"כ שם עוד לתרץ כיון דע"כ מיירי בלא יצא השער ואין לו דאל"ה לא הוי ריבית אפי' להדיוט א"כ אין לומר דבהקדש קנה מה"ת כיון דאינו ברשותו ולא קנה. תמוה דהא זהו תירוץ הר"ן שם במקומו ולא הזכירו ועיי' מהרמ"ש בתוס' ב"מ שם] משמע מדבריהם דבעינן דוקא דבכה"ג יהא בהדיוט מש"פ ולכן ע"י שליח דאין בו מש"פ ל"ש לומר לא יהא כו'. אבל באמת הכונה בש"ס כיון דמעשה החזרה גם בהדיוט מעשה רע הוא דהחוזר יש עליו מש"פ כה"ג בהקדש אוקמא אדינא דכסף קונה בו. וכן מצאתי להדיא ברשב"א שם וז"ל והא דאמרי' הכא אטו הדיוט לאו במש"פ קאי לאו למימרא דיהא גזבר מקבל עליו מש"פ כיון דאין המקח שלו אין מקבל עליו מש"פ אלא לומר כיון דמדה זו מגונה ומקבלים עליה מש"פ אינה בדין שיתנהג בה ההקדש. הרי להדיא כמש"כ. ואגב ידעינן מדבריו דגזבר דינו כשליח ויש שחקרו בזה. והנה התוס' קדושין הק' ת"ל מטעם אמירה לגבוה כמסירתו להדיוט ופשוט היה נ"ל דלק"מ נהי דאסור לחזור אבל ההקדש לא קנאו עוד להיות ברשותו לזולא ולאונסין. וכן מצאתי ביד רמה ב"ב שתירץ כן [ועיי' תוס' ר"י הזקן בגליון ש"ס קדושין שם תירץ בפשוט] והנה לכאורה י"ל כמה נ"מ בזה כגון קטן שממכרו ממכר במטלטלין ונדרו לאו נדר. ולפמש"כ היד מלאכי בחידושי דינים הבאתי דבריו לק' סי' רי"ב דבכתיבה ל"א אמירתו כו' י"ל דנ"מ באמר כן בכתב. והמקנה תירץ דאי מטעם אמירתו כו' היה מועיל שאלה וכ"כ בתורע"א שם ובתפארת ירושלים. אבל אכתי אינו מועיל לתרץ הסיפא פדאו במאתים כו' דשם ל"מ שאלה אחר דאתי ליד הגזבר, ובעיקר דין אמירה לגבוה עיי' חתן סופר ד' נ"ד מבואר שם בארוכה וגם באיזו אופן מועיל שאלה. והנה ראיתי בשו"ת שאילת שלום סי' ר"נ שחידש דקונה ספר מעות קונה דל"ש החשש שמא יאמר כו' דהא מצוה להצילם. וליתא דהא הקדש ג"כ מצוה להצילם ועיי' נתי' כאן ובהג' רמ"א לעיל סי' קצ"ז סעי' ד'. וגם הא כבר העלו דאף במקום דליכא חשש לא פלוג. והשעמ"ש מביא ראיה מסעי' ג' אף דהוא רק שותף ול"ש לומר נשרפו כו'. ופלא ראיתי בפי' הרגמה"ג הנדפס שם בגליון שפירש במתני' דכופין אותו לשחוט וישלם לו הלוקח את המותר. ולא ראיתי בפוס' שיפרשו כן ויש מי שכתבו דבהקדש ל"ש כלל החשש דשמא יאמר כו' דכל התקנה הוא משום אינשי דלא מעלי ומסתמא לא אוקמי גזבר אינשי דלא מעלי כב"ב ט'. וליתא דלא פלוג בזה דבזה נחלק בין המוכר איש צדיק ללא. ועוד במקום שבטוחים באחריות מא"ל אלא דלא פלוג:

סי' ר'. סעיף א' בהגה. מעורבין עדיין כו'. וכתב הסמ"ע ל"ד מעורבין כו' והנתי' בחידושים העתיק ולא היה הפסק מחיצות. משמע דבעינן דוקא הפסק מחיצה ביניהם וכ"מ מהרמב"ן המובא בשמ"ק בסוגיין וזה דלא כהג"מ. ומש"כ בהגה שניה וי"א כו' בתוכו. לכאורה רבים אשר דעתם כן דעת רש"י בעירובין וכ"כ הרא"ש שם שני הפירושים ע"ש בק"נ וכ"כ הרשב"א ר"פ הזורק. אבל הריטב"א מובא בשמ"ק ד' י"א מביא דעת האומרים דבעינן בתוכה ממש והשיג עליהם. והנה הנתי' סי' ר"ב הק' מעבד והיא משמרתו וכן מבהמה כפותה דא"א בתוכו. וי"ל דטעם הסוברים כן הוא עפ"י מש"כ הר"ש בש"מ להסביר דעת האומרים דבעינן בחצר דוקא אמר. משום דבעומד בצידו לבד אינו מוכח דדעתו לשומרו דדילמא עומד כך באקראי ולכך בעינן אמר להוציאנו מזו הספק. וי"ל דזהו נמי טעם דס"ל דבעינן דוקא בתוכו דזה מוכח דדעתו עתה לשמירה אבל כשעומד רק בצדו אינו מוכח דדעתו לשמירה אולי נזדמן לו כך. ולכן בעבד או בהמה כפותה דנשמרים אדעתא דבעה"ב לא בעינן עומד בתוכו. ומה שהק' עוד מגיטין ע"ט אילימא בחצר דידה וגט דידה ל"ל אויר הגג כו' והא בעינן עומדת בתוכו. י"ל דבלא"ה הק' שם הרשב"א הא הוי דרך עליה וא"ת כמונח. ופירש שם דהא יכולה להיות מתגרשת גם בחצר כשתהא דרך ירידה. ובזה י"ל פירכת הש"ס ל"ל אויר הגג כיון דשניהם דידה אין חידוש באויר הגג דהא באופן זה י"ל נמי בחצר כשעומדת בתוכו. וראיתי בשומ"ש מ"ת ח"ב סי' קכ"ז שכתב בזה דבגט בעינן עומדת בצד חצירה אף במשתמר מטעם דחוב הוא לה ובקנין די באחד מהם במשתמר ל"ב עומד בצדו ובאינו משתמר דבעינן עומד בצדו כתב הה"מ דבעינן עומד בתוכו. אבל בגט דהחצר משתמר ומצד קנין קניא