בית יעקב (טבשונסקי) לח

דל"ש חצירו ומתנתו באים כאחת אלא בשטר ולא בע"פ וראיה מעבד. תמוה דהא הרשב"א קדושין ט"ז כתב בשם הרמב"ן דבעבד יש שני קנינים קנין איסור שאסרו לבת ישראל ופוטרו ממקצת מצות וקנין ממון למעשי ידיו והקנין איסור דומה לקנין אישות שצריך דוקא גט אבל הקנין ממון נפקע ע"י דיבורו בלבד. והנה בבדה"ב הגיה בטור ביד אחרים. דהיינו שמונח ברשות אחרים לא של לוקח ונפקד. ובזה י"ל בהא דכתובות פ"ד מי שמת כו' ינתנו לכושל שבהם. והא הו"ל רשות המפקיד והיורשים מוחזקין די"ל דמונח ברשות אחרים. עוד י"ל דמיירי דלא יחד לו מקום ובכה"ג לא הוי רשות המפקיד עיי' פתיחה לסי' ר' להנתי' ועיי' מש"כ בזה לעיל סי' קכ"ג ועיי' מחנ"א פ"א משכירות וגם מה שדחה הקצוה"ח ראיית מהרי"ט מהא דפ' הזורק ע"ש. יש לפקפק דמה לנו שהחפץ אינו שלה הא עיקר חזקה תלוי בהנאה שנהנה מהקרקע וסו"ס היא נהנית:

סי' ק"צ. סעיף ב'. בשוה פרוטה. והוא מריש קדושין כמ"ש הב"י. ואף דבהדיא אמרו שם י"ג כשם כו' כך אין קרקע כו' הא כתבו התוס' שם דעיקר הילפותא הוא מקיחה קיחה. והנה המנ"ח וכן בהג' רש"ש עירובין כתבו דישראל מעכו"ם קונים אף בפחות משו"פ דהוי כסף לדידהו. מיהו מעירובין אין ראיה דאין לדון שם רק מצד העכו"ם ולגביה הוי ממון והישראל ודאי גמר וקונה כדי שלא יעשה איסור אבל בשאר קנינים הא בעינן דלהוי שוה לתרוי'. ובעיקר הדבר הנה המקו"ח סי' תמ"ת כתב דבכל הקנינים בעינן מצד המקנה ומצד הקונה ובחמד"ש סי' א' העלה דבכל הקנינים בעינן רק מצד המקנה ולא מצד הקונה ועיי' אב"מ סי' ל"א ס"ק כ"ד ובשדי חמד מערכת נ' אות נ"ד מזה. ומש"כ בפת"ש ס"ק א' דיעות אי מהני ק"ס באתרא דכתבי שטרא. וכבר העירו מתוס' יבמות צ"ג ע"א שכתבו דחזקה וחליפין מהני במקום שכותבין שטר. אבל בתוס' ב"ב נ"א ע"א ד"ה דל זוזי משמע דלא מהני קנין במקום שכותבין שטר. ולכאורה י"ל מעירובין מ"ט וא"ת מ"מ אין קונין במעה דהא מטעם חליפין מהני אף במקום שכותבין שטר. אלא דשם ל"ש סמכה דעתו. ובזה נ"ל מש"כ הקצוה"ח סי' רמ"ג ס"ק ג' ליישב קושית התוס' שם עפ"י היסוד דקטן אין לו קנין מעות. דלמש"כ הנתי' סי' רל"ה ס"ק ט' ע"ש ל"ל כן אלא שכתב שם דמסמ"ע ל"מ כן. ובעיקר הקנין אי הוי מתורת שיוי או מתורת קנין עיי' סמ"ע וט"ז. והאחרונים כתבו בזה. וראיתי בשמו"ש שהק' על האב"מ סי' כ"ט דכסף דאשה הוא מתורת שיוי מירושלמי פ' אעפ"י לא נמצא קונה אשה במטלטלין בשו"פ. והיאך יקנה המטלטלין עם הקדושין דכסף קידושין הם שיוי וכסף מטלטלין הם כסף קנין ומה ענין זל"ז ונ"ל לתרץ דהא כבר עמדו דהירושלמי ס"ל דבאשה הכסף הוא מתורת קנין מובא הירושלמי ברא"ש ור"ן פ"ק דקדושין הדא דתימא בשטר שאין בו שו"פ אבל ביש בו שו"פ כסף הוא. ואי נימא דכסף הוא מתורת שיוי היאך מהני מה שנתן לה השטר ששו"פ בתורת קנין לשם קנין שטר ואי פסול הוא מהני מתורת כסף דהא מתורת כסף לא מהני בנתן תורת קנין שטר וע"כ דהירושלמי ס"ל דכסף ג"כ מתורת קנין ועיי' מקנה ריש קדושין מש"כ בדברי הירושלמי:

סעיף ד'. י"א שה"ה כו'. עמדו על השמטת הרמב"ם עיי' ב"י וי"ל לכאורה דהיינו הך שפסק פ"ה ממו"מ הל' ז' הקנה אחד כו' מובא במחבר לק' סי' קצ"ה סעי' ג' והכריח הקצוה"ח שם דע"כ מדין עבד כנעני הוא. [שו"ר לאח"ז בדרישה שהעיר מזה וכתב דהתם איירי שנתן הלוקח דמים. והוא דחוק דמ"מ הקנין הוי ע"י נתינת הכלי וצ"ע] אלא דלמש"כ שם דלהרי"ף שכ' דבעבד משום דזכות הוא לו ל"ל כן והרמב"ם בפ"ה מעבדים פסק דבע"כ לא וע"כ דעתו הוא כדעת הרי"ף כמ"ש הלח"מ שם. ומש"כ שם הקצוה"ח בדעת העיטור צ"ע מלשון ר"ע המובא בב"י שם בשם בעל העיטור שכ' משום שליחות:

סעיף ו'. שהמוכר נהנה כו'. עיי' ב"ת דבמתנה עמ"ל אפי' באדם חשוב ל"מ והוכיח כן מר"ן קדושין. ובשעהמ"ל פ"ה מאישות כתב כן מעצמו ותמוה שלא הביא דברי הב"ח אלא שכתב שם בשם הריטב"א החולק על הר"ן. ואולי הריטב"א לשיטתו בב"מ מ"ז שכתב דפלוגתת רב ולוי הוא גזה"כ אלא דיהבי קצת טעמא למילתא ואין להוליד מטעמם דבר לדינא. והנה הקצוה"ח כתב ליישב קושית המג"א ע"ש. לכאורה ברכת הטוב והמטיב ל"ד לשאר ברכות ובעינן דוקא דבר חשוב [עיי' ח"ס אור"ת סי' נ"ג]. והגר"א כתב לתרץ שעשיר הוי דוקא אדם חשיב ולק"מ ועיי' ב"ש אהע"ז סי' כ"ו מחלוקת מי נקרא אדם חשוב. ומש"כ בהגה ראובן כו' יש שהק' מ"ט לא נימא לגלויי זוזי הוא דבעי וכמ"ש בב"ב נ"א באשה. ול"ד לשם. דהכא שמודה שקיבל הכסף לשם קנין הוי כונתו דברים שבלב כמ"ש הנתי' סי' פ"ה והכסף הוי של הלוקח דאף שחייב לו מ"מ מלוה להוצאה ניתנה וכן של פקדון רשות בידו להוציאם עיי' ש"ך סי' ע"ג ובמפ' שם. משא"כ שם הוי הכסף עצמו של הבעל דהטמינה משלו ולא הוי קנין כלל במעות שאינם שלה. ועיי' קצוה"ח בשם רשב"א קדושין וכפי הנראה אישתמיט דברי הרשב"א אלו להמקנה קדושין בקו"א סי' כ"ח סעי' ג' ע"ש. ולמש"כ הקצוה"ח דדוקא נתרצה צל"ע איך הדין בלא הושוו במקח כשא"ל שמעון אמכור לך ונתפרדו ואח"כ בא ראובן ונתן לו כרצונו וכסי' רכ"א אי לענין זה קרוי נתרצה כהתם ולא הוי כנתן לו מעות בשתיקה או כיון דנתפרדו לא קרוי נתרצה:

סעיף ח'. ואם ארצה אקנה בשטר כו'. הב"ח מוכיח מהרמב"ם דאף במקום שאין כותבין שטר נמי יכול להתנות כן אף דמתנה לבטל קנין ד"ת. וי"ל דהרמב"ם הוכיח כן דלכאורה תנאי זה אי בעינא בשטרא אקנה הוא מיותר דלא הול"ל רק אם ארצה אקנה בכסף. אלא דה"פ דבמקום שטר מתנה אי בעינא אקנה בכסף ואין המוכר יכול לחזור ובמקום שאין כותבין מתנה אי בעינא בשטרא אקנה והלוקח יכול לחזור. ועיי' שו"ת מהרי"ט הראשונות סי' קכ"ו מש"כ בזה:

סעיף ז'. עד שיכתוב את השטר. בשמו"ש מ"ת ח"ב סי' י' דן דאם כתב לו שטר ועפ"י טעות נתן לו כתב אחר והוא חשב שזה הוא השטר קנה בכסף לבד דהא סמכה דעתו ע"ש:

סעיף ט'. והניח משכון כו'. עיי' בקצה"ח שיטת הראשונים בזה. ובא"מ סי' כ"ט חקר אם יוצא ידי פדיון בנתינת משכון לכהן. והמנ"ח מצוה שצ"ב כתב פשוט דל"מ משכון כיון דאף בלא משכון משועבד לו הן מחמת ש"ד או מלוה הכתובה בחורה ומ"מ אינו יוצא הפודה עד שיגיע מעות ליד הכהן ומאי מוסיף כת המשכון דהמשכון הוי ג"כ רק שיעבוד. ופלא שלא זכר ממחלוקת הרא"ש והרמב"ן לעיל בטור סי' ע"ג סעי' ז' דלהרא"ש הוי פרעון בנתינת משכון. והמג"א סי' ש"ו דן דנתינת משכון אף בלא שומא והקנאה בגופיה הוי ג"כ פרעון והתומים סי' ע"ג הסכים עמו. ולדעתם נראה דהוי פרעון נמי גבי בכור. ועיי' קהלת יעקב בתוד"ר אות פ' ובדבריו שם מיושב מה שהק' בקצוה"ח כאן:

סעיף י"ב. מי שמכר נכסיו כו'. כן מובא בטור דעת הרמ"ה באין חולק ע"ז. והנה מצאתי בשו"ת בשמים ראש סי' רס"ד תשו' הרא"ש שנשאל באחד שמכר ביתו ע"ד לגור בעיר אחרת ותבע מעותיו ודן הרא"ש משום עייל ונפיק אזוזי דיכולים לחזור ולא נחית לחלק משום עוקר דירתו וע"כ דחולק ע"ז. וע"ש עוד בטענה שטען המוכר דהיה לו לוקחים הרבה ועתה אין לו ע"י קנינו של זה והוא דבר השכיח:

סמ"ע ס"ק י"ט. א"נ למ"ד כו'. הק' בשוש"י ממנ"פ אם עייל ונפיק אחר שיראה לתגר הא לא יכול לחזור בו ואי קודם הא יכול לחזור בו אף אם כבר יפרע לו וי"ל דאם יפרע לו יכול לומר קי"ל כמאן דס"ל אין אונאה לקרקעות לעולם אולם עיקר הדבר צ"ע דהא דעת הרמב"ם דלעולם לית בה דין אונאה ולמה כתב לפרש כן דברי הרמב"ם. והשו"ע דכתב כן הא גם המחבר השמיט דעת החולקין על הרמב"ם בסוס"י רכ"ז. והנה במש"כ הפת"ש בשם השבוי"ע דיין מיקרי מכר מפני רעתו לא משמע כן בשמ"ק מכל הראשונים שם שכתבו דכונת רש"י חמרא חמור משום דבדבר שא"א לחלוק מהראוי לקנות כנגד מעותיו. וכן ראיתי לאח"ז בשומ"ש מ"ק ח"א סי' רי"ג שדחהו מזה אלא מה שהוסיף עוד להקשות עליו על מש"כ דירא שמא יחמיץ. ומה