בית יעקב (טבשונסקי) לג

חזק שיוכל לקבל עליו העלייה א"כ גם בבית ועלייה צריך להוצאה יתירה. ועוד י"ל דהרבה מקפידים לדירת עלייה יותר מבית התחתון כמו בעיירות הגדולות:

סי' קע"ט. ואפי' נשתהא בידו כו'. והוא מדברי התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך. ותמה הנתי' בדבריהם דממ"נ אי מיירי בדאיכא עדים דפנינהו ועדי ראה א"כ מה בכך שמקפידים דהא אפי' בחבירו כה"ג מוציא מידו. ואי ליכא עדים וראה ל"ל לכ"ז היה להם לומר בפשיטות דאית ליה מיגו דלהד"ם אפ"ה א"נ דהוי מיגו במק"ע. וכן תמה על הה"מ שכתב כן. והנראה דהה"מ הבין בדברי התוס' דבליכא עדים וראה אפ"ה אינו נאמן במגו דלהד"מ לומר אני בניתי. ובליכא עדים דפנינהו ואיכא עדי ראה ושהו אף דהיה יכול לטעון לקות עכ"ז אינו נאמן במגו דלקוח. וכן כתב הב"ח שם בכונת דבריהם. וכן מצאתי להדיא בש"מ בשם רשב"א שכתב כן ודלא כהדרישה בסי' קנ"ז שפיקפק בדברי התוס' אם ס"ל כן דאף ביכול לטעון להד"ם אינו נאמן במיגו לומר אני בניתי. דהא מפורש כן בדברי הרשב"א שכתב כתירוץ התוס' וכתב להדיא דאף בליכא עדים כלל אינו נאמן. הרי כהבנת הה"מ והב"י שם. וצל"ע בדברי הה"מ שכתב שדעת הרשב"א כרי"ף ור"י מגש דהא מפורש לפנינו בדברי הרשב"א שכתב כהתוס' ודחה דעת הרי"ף ופירושו. ואולי כונת הה"מ להביא מהרשב"א שגם הוא הבין כן בכונת הרי"ף דבראה מיירי אלא דטוען לקות. אבל לא שדעתו להלכה כהרי"ף. והנה בדרישה סי' קנ"ז מסופק אי הרי"ף מודה לרבינו יונה אי נאמן לומר אני בניתי באין עדים. ומצאתי ביד רמה שגם הוא מפרש בש"ס כהרי"ף וכתב דאי אין עדים נאמן לטעון לקחתי או מעיקרא דידי הוי. הרי להדיא דמודים לרבינו יונה בזה:

סי' ק"פ. שותפים בחצר כו'. הנה האחרונים הק' על הרמב"ם וטוש"ע שפסקו בנדרו הנאה דאסורים ליכנס לביהכנ"ס והא בש"ס נדרים דמ"ו פריך והרי ביהכנ"ס דכאין בו כ"ת דמי אלא אמרי' מחלוקת באין בה כ"ת. והם פסקו כראב"י איך פסקו דאסורים ליכנס לביהכנ"ס. עיי' ב"ת וט"ז יור"ד סי' רכ"ד. והנה על השו"ע י"ל לפי מנהגינו דמוכרים המקומות בביהכנ"ס וכתב הנתי' סי' קצ"ב דאין להם קנין בגוף הקרקע דגוף הקרקע הוא לציבור ורק שיעבוד לישיבה מעלמא. וכ"כ בסי' קס"ב דכשנשרף הבהכנ"ס אין לבעלי המקומות תביעה רק מה שמגיע לחלקו כפי שומת המקום בחורבנה משום דז' טובי העיר יכולין למכור כל המקום ולבנותו במק"א. והנה הר"ן ר"פ השותפין חילק בין ברירה דהכא לשאר ברירות. דהכא אמרי' דקנוי לכ"א קנין הגוף בשעה שמשתמש בו דמתחילה ע"ד כן קנוהו. וכ"ז בימי הש"ש שהיה נהוג שכ"א עומד במקום שרוצה באין זכות לאחד יותר מלחבירו. ולדידן שמוכרין המקומות וא"א לומר שקנוי לכ"א קנין הגוף בשעה שמשתמש דאין לו קנין הגוף כמ"ש הנתי' שהזט"ה יכולין למכור כשנחרב בלא דעתם והוי רק קה"ג לזמן כ"ז שעומד הביהכנ"ס והקה"ג לזמן הוא באופן שכ"א בשעה שמשתמש הוברר הדבר שזהו חלקו וא"כ זה תלוי בברירה. ור"י בש"ס דפריך היינו לנהוג בימי הש"ס אבל לדידן ל"ש סברת הר"ן הנ"ל ולית לן ברירה שפיר יכולים לאסור:

ואחר זמן רב מצאתי בס' חקר הלכה שמביא משו"ת שמן רוקח ושומ"ש שהעירו מזה ואינם תחת ידי כעת לעיי' בהם. ועצם דברי הנתי' שזט"ה יכולים למכור בלא דעתם. תמה בשו"ת מהרש"ק בזה דבאור"ח סי' קנ"ג אינו אלא להפקיע הקדושה אבל לא להפקיע זכות בעלי המקומות. וצ"ע בדין מצא מציאה בביהכנ"ס שכתב האגודה ומובא במג"א סי' קנ"ד ובקצוה"ח סי' ר' אם לא ישתנה הדין לפי מנהגינו עתה ובזכרוני שבשו"ת עונג יו"ט מדבר מזה ואינו תח"י:

סי' קפ"א. סמ"ע. ס"ק א'. הטעם דודאי מתיאשי מיניה. וכתב הנתי' דע"כ מטעם הפקר הוא וכ"כ הת"ס מובא בפת"ש וכ"כ השל"ג. אבל המחנ"א הל' גזילה שי' כ"ח כתב דמכאן ראיה דאם חטף מידו של גזלן בע"כ חשיב שפיר שינוי רשות. ואפשר שכן הוא דעת הבאר שבע המובא לק' בנתי' סי' רל"ו ומיושב מה שהק' עליו הנתי' שם. ומש"כ בפת"ש כאן ס"ק ה' לכאורה קשה כו'. צל"ע אי מיקרי זה דבר האבד דהוי כמו מציאה דהפקר הוא. ומש"כ בסוה"ד וכמ"ש בשו"ע סי' ע"ר כו' לא הועיל כלום להטור דפסק שם כר"פ וכאן כתב כרש"י ועיי' סמ"ע ס"ק ד'. וגם אינו לפמש"כ שם בהגה דעת הרמ"ה וכתבו שם הב"י והסמ"ע דהכל מודים בו וא"כ אף בסתם והראה לו להציל הוא לבעה"ב ובאמת מצאתי להרמ"ה בשמ"ק כתב כן דדוקא בשא"ל עשה עמי מלאכה אבל בא"ל עשה עמי מלאכה אחת ידועה מציאתו לעצמו והוא לשיטתו:

הלכות שלוחין סי' קפ"ב. הנה הטור כתב כאן דיני שותפות עם עכו"ם. והשו"ע רמזו בסוס"י קע"ו בקיצור. והנה הב"י מביא סברת הרמב"ן דרק ממידת חסידות הוא. ובטורי אבן מגילה כ"ח הק' עליו מש"ס בכורות פ"ק והא אמר אבוה דשמואל כו' והשתא מאי מק' הא כיון דמדינא רשאי. והוא כתב טעם אחר דהא אפשר שימחול לו השבועה. אלא דממ"נ איכא איסורא דלא תחנם. אבל לר"מ דמתיר מותר לעשות עמו שותפות. ולכאורה לפמש"כ הישמ"פ מובא בר"ן גיטין פ' השולח דכשמשחררו לדבר מצוה הוי כנותן לו דמי עצמו כיון דאינו מכוין להנאת העבד. א"כ ה"נ הא אינו מכוין להנאת העכו"ם אלא לצורך עצמו שלא יעבור משום לא ישמע על פיך. ומצאתי אח"ז בטו"א החדשים בהג' רב"פ שעמד בזה. אבל הטו"א לטעמו שדחה דעת הי"מ בריש חגיגה מש"ס ברכות מ"ז דפריך והא מהב"ע הוא. ולענ"ד דכונת הי"מ הוא דוקא במצוה שעושה הבעה"ב ע"י שיחרורו ונהנה מזה לא גרע מנותן לו פדיונו כמו בתפילה שעי"ז מתפלל בעשרה. ומעיקרא כשמשני שם מצוה שאני הוי ס"ד דבכל מצוה קאמר שמזכה את העבד למצוה ולכך פריך והא מהב"ע היא. ומשני מצוה דרבים שאני. כלומר דוקא בתפילה שהבעה"ב נהנה מהמצוה. ובזה י"ל נמי בסברת הטו"א דל"ש כמקבל שכר רק בהנאת קיום המצוה אבל לא במניעת איסור. ומש"כ עוד לדחות סברת הרמב"ן דאינו עובר משום לפ"ע אלא היכא דא"א לעשות ע"י ישראל. ודחהו דה"נ השבועה הלזו מחמת השותפות באה שנשבע לפטור מתביעת ישראל. נ"ל סברת הרמב"ן כמ"ש המהר"ם לובלין סנהדרין ס"ג דל"ש לפ"ע אלא בדבר ברור דהישראל נותן דבר ביד כותי שיעבוד בו לעכו"ם כגון שמוכר לו בהמה שיקריבנה לעכו"ם וכן כשיתחייב לו שבועה ויכריחנו הישראל לישבע. אבל בגרם שיבא הכותי עי"ז לישבע בעכו"ם כגון שמשתתף עמו או שעושה עמו טובה ועי"ז אזיל ומודה לעכו"ם לא. וכן נמי כונת הרמב"ן ותפס לשון כוס יין לנזיר מקור האי דינא. אלא שמה שהק' שם המהרמ"ל ל"ל איסור דלא ישמע ת"ל משום לפ"ע תמוה דלא כתב כן בשם הרמב"ן אלא בשם מקשין התלמידים ולא הביא תירוץ הרמב"ן. ובנו"ב מ"ק בסוף הספר כתב לתרץ שינוי הסוגיות דברכות וגיטין לפמ"ש תוס' סוכה ל' דשמואל ל"ח למהב"ע בדרבנן ותוס' ברכות כתבו דתפילה דרבנן לכך בגיטין לשמואל לא פריך מהב"ע היא. ומלבד דלשונו תמוה דהא תפילה בעשרה לכו"ע דרבנן. עוד זאת דסברת התוס' לחלק בין דאורייתא לדרבנן ל"ש אלא בדיעבד שכבר גזל. אבל לא לעבור עבירה דרבנן לכתחילה כדי לעשות מצוה דאורייתא כמ"ש בר"ה ל"ב אין עולין באילן כו'. וגם מש"כ שם להוכיח מר"ה כ"ת דר"י חייש למהב"ע אף בדרבנן. תמוה שלא הזכיר מתוס' גיטין נ"ה דר"י לא חייש למהב"ע אף במצוה דאורייתא והנו"ב עצמו במ"ת חאור"ח סי' קל"ד פילפל בדבריהם הרבה. ובזה ראיתי בפת"ש יור"ד סי' רס"ז ס"ק י"א בשם התפל"מ דכופין אפי' בקטן דלאו בר אולודי הוא וכן בסריס חמה. ונ"ל ראיה לזה מתוס' גיטין מ"ב ע"א ד"ה יום שכתבו לדחוקי כגון בשל יתומים קטנים כו' וכן הרשב"א שם. ולוקמי בפשיטות באופן דלאו בר אולודי נינהו וע"כ דל"ש:

סעיף ב'. בטל המקח. וכתב הט"ז דל"ש כאן בין לתיקון כו' כונתו כמ"ש הב"ח ודרישה דעבר ע"ד משלחו משמע שפירש לו הדברים באופן שיהיה ואיך יכתוב עליו בין לתיקון. ומה שהק' השעמ"ש עליו מובא בפת"ש כאן י"ל כמ"ש: