בית יעקב (טבשונסקי) יח

כשהיה רק המתחיל ועיי' מש"כ בזה המגיה ביד רמה ב"ב ל' ע"ב ומש"כ עוד בהגה וכן אם לא חתם כו' ה"ה אם הוא קרוב או נצטרף לקרוב כ"כ המלמ"ל. ומש"כ הש"ך ס"ק ג' ובנתי' השיגו וכ"כ בהפלאה שם ובק"נ וע"ש בפנ"י שדחהו מטעם אחר:

סי' קמ"ח. סעיף ב'. אחד שקנה אותן מד' כו':

הנתי' כאן העלה דהמזיק דבר שאינו במכירה לא הוי מזיק. ומקשים עליו מגזל חמץ ועה"פ דאסור בהנאה ואפ"ה אם בא אחר ושרפו תוך המועד חייב. וכן מ"ט דר"ש דאמר דמזיק קדשים שחייב באחריותן חייב הא קיי"ל פסחים פ"ט המוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום. וי"ל דכונת הנתי' דוקא במידי דלאו בר מכירה הוא לאחרים מצד דלא שוי מידי לאחרים זולת לו שיפטר עצמו בכך או שנהנה בכך ככתובות ל"א. אבל כל שיש בה שווי רק שאינה נמכרת מצד האיסור שרכיב עליו כמו בחמץ ועה"פ או קרבן בכה"ג ודאי הוי ממון ובשו"ת א"ש סי' פ"ד חילק דע"כ ל"כ הנתי' כן אלא במקום שאין הניזק צריך לקנות חפץ אחר כמו בב"ק וכתובות דמביא הנתי' דגרמי ליכא כיון שאין צריך להוציא עוד מעות מכיסו וגם על, גוף ההיזק ג"כ אינו חייב כיון שאינו ממון למוכרו לאחרים משא"כ במזיק קדשים שחייב באחריותם או שורף חמץ נהי דפטור מטעם מזיק כיון שאינו ממון למוכרו לאחרים אבל מ"מ חייב מדינא דגרמי כיון שעי"ז צריך להוציא מעות מכיסו לקנות קרבן או לשלם לו בעד חמצו וי"ל בזה:

סי' קמ"ט. סעיף ב'. בהגה. וכן אפי' החזיק כו' עיי' בהגר"א מביא מב"מ דק"י וצ"ע דשם משמע דבעינן תרתי יהבי טסקא וכרי כרויה ומנ"ל דמס לחודא הוי מחאה. ובזמנינו שכיח דהמוכר פורע המס מפני שלא נכתב עוד בנימוסי המלוכה על שם הלוקח פשוט דלא הוי מחאה כה"ג:

סעיף ט'. בהגה אבל חפר כו':

הלח"מ פי"ג מטוען הק' על הרמב"ם דפסק כר"י דאפי' חפר לא הוי חזקה למה פסק כשהתנה דו"ד אין לי בנכסיך הא לדידיה ליכא לאקשויי פשיטא דטובא אשמעי' דאפי' חפר לא הוי חזקה וכתב שדוחק לומר דלר"י נמי פשיטא. ומה שחשב לדוחק כן הוא סברת הרמ"ה בטור דדוקא כשסילק מפירות הוי חזקה דבלא"ה אפי' חפר בשו"מ לא הוי חזקה ונהי דלא פסק כוותיה בדינא כמ"ש המ"מ אבל מ"מ הסברא נכונה. והנה הט"ז העלה דע"כ לא הוי קילקול אלא לדעת האשה אבל לדעת המחזיק דצריך לזה שפיר חשיב תיקון לדידיה וכן משמע מדיוק לשון הרשב"ם שכתב והלכך מקלקל לה לצורכו ע"ש. ובזה לכאורה מיושב מה שהק' הט"ז על הר"י הלוי המובא בהגה כאן דלמה לא מוקי הש"ס הא דצריכה למחות דמיירי בחזקת תשמישין. [והקדימו להק' כן הריטב"א מובא בב"י ועיי' דרו"פ בארוכה מזה] די"ל דהש"ס דמשני בחפר בורות חידושא קמ"ל דכה"ג הוי חזקה דלא מיקרי מקלקל לגמרי הואיל דאצלו הוי תיקון. ואף דפריך עלה דאין חזקה לנזיקין הא שפיר משני לדינא. וראיתי בש"מ בשם הראב"ד שעמד בזה כמו שהק' הט"ז וכתב דאעפ"י שיש בבורות תועלת אין התועלת כנגד הנזק. וגם זה הוי חידוש דמ"מ הוי חזקה. ועפי"ז ל"ק מה שהק' הסמ"ע ס"ק י"א די"ל דלא כהה"מ בהבנת דברי הרמב"ם אלא בנה והרס באופן דהוי מקלקל גמור בלא שום תיקון וכ"כ בנתי' אלא שהוא כתב דבנה ר"ל בתיקון לגמרי דגם בזה אין לו חזקה והרס הוי קילקול לגמרי. ולא היה צריך לזה. וכן מצאתי במלמ"ל פי"ג מטוען שמביא דברי ריב"ש על מש"כ הרמב"ם ובנה והרס דדוקא בעושה היזק אבל בונה לא דהא מתקן הוא ואפי' אם הורס ע"מ לבנות מתקן הוא. הרי דהריב"ש הבין בדברי הרמב"ם דהוי מקלקל גמור. והב"ח כתב אחרת ע"ש. ומש"כ בבהגר"א ס"ק י"ב עיי' לת"מ מש"כ בזה:

סעיף י'. כשאר כל אדם. היינו דגם הוא מחזיק בנכסיה כמ"ש הנמוק"י מהריטב"א. ומזה משמע דבמגורשת ואינה מגורשת אין הבעל אוכל פירות. ובש"מ ב"מ י"ב חקר בזה הואיל כשנשבית אינו חייב לפדותה דלא קרינן בו ואהדרינך לאינתו ופירות תחת פירקונה. ובשו"ת באר יצחק תחו"מ סי' א' פשוט ליה דאינו אוכל פירות בכה"ג כיון דפטור מספק לפדותה ממילא אין לו זכות כלל בפירות ואפי' תפס מפקינן מיניה ואפי' אי נימא דלא כהבא"י אלא אם תפס לא מפקינן מיניה כמו דמהני תפיסתה בפרקונה מ"מ בנד"ד הוי חזקה והו"ל למחות. ולכך סתם הריטב"א ולא פירש לחלק בין כתב בה דו"ד כו' ללא כתב לה דאוכל מן הדין די"ל דרק בכתב לה מיירי הואיל דמדין אין לו אלא דאפ"ה לא קפדה ובנתגרשה ספק גירושין קפדה. ומדסתם משמע דבכל גונא מיירי והיינו משום דס"ל דאין לו פירות וראייה להבא"י ואין הספר תח"י כעת. ומש"כ בהגה כאן בשם המרדכי אלמנה אצל יתומים כו' צ"ע מפשטות הירושלמי ב"ב פ"ג הל' ה' שכתב דלאחר מוחו יש לה חזקה. והנה מוכח מדברי המרדכי שם שכתב דדוקא במגורשת וא"מ דמחמת שנאה הוא ואינו נותן לה בריוח. משמע דאשה האומרת איני ניזונית ואיני עושה אין לה חזקה דגם בזה אין הבעל מקפיד והישועי"ק אהע"ז סי' ס"ט חקר מזה ע"ש ועיקר ראייתו מש"ס ב"ב נ"א פשיטא כיון דאית לה מזוני כו' ולא משני באמרה איני נזונית וע"כ מוכח כהסוברים בסי' ס"ט שם דיכולה לחזור ולכך אין לה חזקה דחיישי' שמא תחזור. וי"ל דלכאורה פשטות קושית המקשה כיון דאית לה מזוני כו' קאי על כל אשה והיינו אף בנכסי יתומים וכמו שהוכיח המרדכי מזה דינו. וזה נראה פשוט דאף להסוברים דכל אשה האומרת א"נ וא"ע יכולה לחזור היינו רק נגד בעלה אבל אם אמרה כן להיתומים שוב א"י לחזור וכן מצאתי בע"ה בחי' כתובה סי' צ"ה וא"כ א"ש דלא משני כן במתני' דסתמא מיתניה אף נגד היורשים ובהו כה"ג יש לה חזקה שו"ר לאח"ז להמהרש"א במ"ב כאן שדיבר מזה ע"ש. ונראה להמרדכי לפמ"ש הב"ש אהע"ז סי' צ"ה להסכים עם הב"ח דהיכא דהברירה ביד היורשים לסלקה ולא ליתן לה מזונות אין מעשה ידיה שלהם דבזה יש לה חזקה דמקפידין עליה כיון דאינה נותנת להם מעשי ידיה ועיי' שו"ת מהרי"א חאהע"ז סי' נ"א:

סמ"ע ס"ק ט"ז. לפי"ז אם כתב לה כו':

וכ"כ הח"מ אהע"ז סי' פ"ז. והב"ש שם הק' דלפי"ז למה לא מוקי בש"ס הא דצריכה למחות מיירי בכה"ג דבעל סילק א"ע מובא בקצוה"ח. ותירץ הקצוה"ח דלרב לשיטתו ל"מ סילוק. וכן כתבו ההפלאה והגרע"א מובא בפת"ש אהע"ז שם. ולכאורה עדיין אין תירוצם מספיק כמו שהק' עליהם בישועי"ק שם לפמש"כ הר"ן כתובות בשם הרמב"ן דאף דלא מהני התנאי מ"מ יוכל להתחייב א"ע שיחזור הכל ליורשי האשה ונוקמי בכה"ג הא דצריכה למחות וכן נוכל לאוקמי כהא דסו"פ מי שהיה נשוי באמר נכסי לך ואחריך לפלוני דלא ירית בעל וכ"כ בס' חב"י. אבל באמת צדקו דבריהם עפ"י מש"כ בדרישה כאן להק' אף לשיטת הרי"ף ורא"ש דמיירי בלא כתב לה כמ"ש בסמ"ע דעדיין קשה דילמא מיירי באחר וכגון שכתב לה בחיים ובמותיך. ותירץ כיון דרב סתמא אמר א"א צריכה למחות. דוחק לומר דמיירי דוקא בכתב לה בחייך ובמותך. אבל בכתב לה דין ודברים לחוד שפיר הק' התוס' מאחר דצ"ל דהמשנה דקתני ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו מיירי דכתב לה דו"ד דבלא"ה קשה קושית הש"ס פשיטא משא"כ בחייך ובמותך דלא מיירי מינה וגם אינו שכיח לא הו"ל לסתום אלא לפרש וע"ש שמביא ראיה לזה מלשון התוס' ונמצא דשפיר כתבו האחרונים. ובזה נדחה נמי מש"כ הישועי"ק מזה מקור לדברי הרמב"ם מובא במחבר כאן שכתב ואפי' התנה שלא ירשנה. דמנ"ל, זאת דאף בזה ל"מ חזקה ובש"ס לא מיירי מזה. וכתב דאם נימא דהיכי דאינה יורשה מהני חזקה יקשה אמאי לא מוקי מילתא דרב דצריכה למחות היכי דכתב לה דו"ד אין לי בנכסיך בחייך ובמותך אלא כהרמב"ם. ולמש"כ בדרישה אין שום ראיה. ותמהני מאוד עליו שאם בדרך זה הרי יש ראיה יותר פשוטה לדברי הרמב"ם כמ"ש הלח"מ פי"ג מטוען ע"ש ולא ראה דבריו:

סעיף י"ב. ראובן שמכר כו' הט"ז הק' מאריס בסעי' כ"ו. ומה שתירץ ע"ז אינו ברור כ"כ דאריס אם יקלקל ג"כ משלם. ונ"ל דלק"מ דשם באריסי בתי אבות שסומכין עליהם כמ"ש רשב"ם ומקפידים שלא יתנו לאחר שאינם מכירין אותו ובאריס סתם ודאי הוי חזקה דכך להם אחר כמו זה והכא דראובן אינו מכיר טיב שמעון ושמירתו מה לו שהוריד אחר במקומו: