בית יעקב (טבשונסקי) יד

היה אפשר ליישב דברי הירושלמי ב"מ פ"א הל' ב' מובא ברשב"א קדושין ס"ה וז"ל צריכה גט משניהם והיא משחררת את שניהם ושניהם משחררין זא"ז ובבהמה ובמשוי שלשתן שווין. ולא קתני נוטלת כתובה ועמד בזה הרשב"א. וי"ל דהא הרשב"א כתב שם דבירושלמי מיירי כשהחבלה יוצאת מתחת ידן לפיכך שלשתן שווין בחבלה ובזה שפיר הוי טענו חיטים והודה בשעורים. אלא דהרשב"א לא נחית לזה וכתב דהירושלמי אתיא אליבא דרבנן דס"ל מטלטלי לא משתעבדי לכתובה. והנה ראיתי בש"מ ב"מ ט' מובא דברי הירושלמי וחקר הרמ"ך שם אם יש לה כתובה משום דהו"ל טענו חיטים והודה בשעורים. ונ"ל דלהירושלמי י"ל דלא הוי טענו חיטים והודה בשעורים דהא עמדו הראשונים בש"ס קדושין ס"ה דקפריך מי מצי אמרה אלו עבדי וחבלה שלי. ודילמא אית לה נמי סהדי לדידה. ואי משום דלא קתני בברייתא ושניהם צריכים גט זמ"ז והיא משתררת את שניהם מאי קושיא דילמא מיסהדי רק על החבלה שהיא שלה דהא ע"כ גם סהדי דהאי ודהאי ג"כ לאו אגופן קמסהדי דא"כ ליתני ושניהם צריכין גט זמ"ז עיי' רשב"א וריטב"א. והנה בירושלמי דקתני להדיא דשניהם משחררין זא"ז והיא משתררת את שניהם מוכת דמיירי באית לה סהדי והש"ך לעיל סי' פ"ת העלה להלכה כהפוסקים דביש עדים לא אמרי' טענו חיטים והודה בשעורים פטור והרמ"ך דלא תירץ כהרשב"א צ"ל דס"ל דאף לרבנן גביא מחיים ממטלטלין וכן דעת מהריב"ל בתשו' שכתב דדעת רוב הפוסקים דמיניה דידיה מטלטלין משתעבדי לכתובה וכן י"ל בדעת מהרי"ו שהעתיק דינא דש"ס אף דשם מוקי לה כר"מ ואנן קיי"ל כרבנן דדעתו ג"כ דמיניה דידיה אף לרבנן משתעבד ול"צ למש"כ התומים ע"ש. והרשב"א לטעמו דדחה שם דעת הראב"ד דס"ל כן. ובעיקר קושית הש"מ והתומים צ"ע דהא אנן קיי"ל בכתובות נ"ו כר"י דכתובה דרבנן ועשו חיזוק דלא מהני מחילה ועיי' מקנה שם:

סי' קל"ט. ש"ך ס"ק ב'. ודעת התוס' פ"ק דב"מ כו' עיי' בהגר"א. ופלא דבשמ"ק ב"מ שם מובא פירוש הרא"ש כפירוש התוס' אות באות. ובתפארת שמואל הק' על הג' אשרי שם שמביא פירוש התוס' על הרא"ש דלהרא"ש ל"ש כן ויותר פלא דהרא"ש עצמו מפרש כתוס'. ודעת הנמוק"י כהרא"ש וכן דעת השל"ג וכ"מ דעת הרמ"ך בש"מ שם:

שם ס"ק ג'. וכ"מ לענ"ד דעת הרמב"ם כו':

דעת הרמ"ה דלעולם אינו יוצא ידי השבה אף אם משלם לשניהם ול"ד לגזל מחמשה דכי משלם הגזילה לכ"א יוצא ידי השבה דהתם ברירא מילתא דהאי ממונא דחד מהני חמשה הוי וממ"נ הא קא מהדר למריה. אבל הכא דחד מהני לית ליה דררא דממונא בהאי גזילה כלל אע"ג דמשלם גזילה לכל חד מינייהו נמי לא נפיק ידי השבה דדילמא דאינש דעלמא הוא. וכן ראיתי שכתב בש"מ. וא"כ אין ראיה מהרמב"ם דאולי ס"ל כהרמ"ה דלעולם א"י ידי השבה אף במשלם לשניהם ולכך ל"צ למיכתב וכן אין ראיה מרבינו ירוחם. ועפי"ז י"ל גם בדעת הרשב"ם כן דלא מהני כאן השבה בשום אופן ולשונו שכתב ולא להוציאה מתחת ידו ולהפקירה ל"ד נקט וה"ה אף במשלם לשניהם נמי ל"מ. וראייה דהא מדמה להו לעונשן של מדות דל"מ להו תשובה וכן משמע נמי דעת הג' מיימוני פט"ו מטוען שכתב שלא ניתן להשבון פירוש דלא מצי למיעבד השבה מעליא והיינו כהרמ"ה דאי מהני השבה לשניהם הו"ל לכתוב כן. וכתב וכן פסק רשב"ם והיינו כמש"כ בדעתו. לולא שהרמב"ן לא הבין כן בדעת רשב"ם וצ"ע. ומש"כ המחבר בא שלישי ותטפה כו' עיי' באה"ג שהוא מפירוש רשב"ם. וכתב הב"י דפשוט הוא דכיון שיש לו טענה לא גרע משנים הראשונים. אבל בש"מ משמע דלא פשוט כ"כ וז"ל שלא תאמר הואיל ובאו השנים תחילה ונפסק להם הדין כד"ג הרי הוחזק זה הקרקע לאחד מהם וה"ז כדין אחד שראינוהו יום אחד שהחזיק בקרקע ולא ידענו שהחזיק שם אחר מתחילה שהשדה בחזקת שלו הוא. ה"נ שדה זו בחזקת אחד משניהם ואין אחר יכול להחזיק בה קמ"ל. הרי דלא פשוט כ"כ. וכתב עוד ומ"מ הא דמייתי עלה דתני ר"ת גזלן של רבים ל"ש גזלן נראה דמיירי בגזלן שהחזיק שלא בטענה דא"א לפרש דמיירי בהחזיק בטענה דא"כ לא הוי קרי לו גזלן כו'. וא"כ אין ראיה מרשב"ם דפירש שלא בטענה היינו משום דקרי ליה גזלן. ובש"מ הק' לרשב"ם דאם איתא כדבריו הא אית ליה תקנתא להשיב לכאו"א. ולמש"כ גם זה אין תקנה לדעתו:

סעיף ד'. אלא על פיו:

משמע דאף לגירסת הרמב"ם כמ"ש הה"מ נמי מהני הודה וכמ"ש הלח"מ די"ל דאיהו גריס דאודי דאיהו קריב טפי. וי"ל בזה לשון המחבר שכתב וה"ה כו' דקשה דהא גירסת הרמב"ם כש"כ היא כמש"כ הה"מ. די"ל דקאי על מש"כ בסוף וצריך להחזיר כו' אלא על פיו דקמ"ל דהודאה מהני אף להרמב"ם לחזרת הפירות. ומש"כ בהגה מתה"ד עיי' מלמ"ל פט"ו מטוען מה שהק' ברמב"ם פ"ד מעירכין ועיי' נתי' בחידושים כאן:

הלכות חזקת קרקעות סי' ק"מ. סעיף ב' בהגה. התומים מביא מהבעה"ת בהבנת הרמב"ם לחלק דבטוען גזילה אינו נשבע דאחזוקי אינש בגזלנא לא מחזקינן ודוקא בשאלה ושכירות כתב הרמב"ם דנשבע. ולכאורה תמוה מאוד ממ"ש הרמב"ם מובא בשו"ע לק' סי' רמ"ה סעיף ת' או גזולה היא בידך כו' נשבע היסת. ועכצ"ל לדבריו דדוקא בטוען אתה גזלתיה בתחילתה א"צ לישבע דבזה י"ל אחזוקי כו' אבל בטוען כה"ג שתחילתה בהיתר באתה לידו בשאלה ושכירות ורק עתה מחזיקה בגזילה שכבר נשלם הזמן שכיח שמורה היתר לעכבה בטענה לפי דעתו. ומש"כ שם גזולה צ"ל כעת היא בידך בגזל. ומש"כ המחבר כאן בלשון הרמב"ם שהיא גזולה בידו ובאמת ברמב"ם כתב שאלה או שכורה צ"ל כונת המחבר ג"כ דהיא עתה בידך בתורת גזל שמעכבה משאלה או שכירות ועיי' ש"ך סוס"י קל"ג ובתומים שם. ואולי דעת התוס' ג"כ כהבעה"ת. ובזה י"ל במש"כ הקצוה"ח ס"ק א' ליישב קושית התוס' כ"ט ע"ב ע"ש ולהבעה"ת הא יכול גם לאחר ג' לטעון שאולה או שכורה. וכן לפמש"כ הנתי' ס"ק ב' י"ל בהיפוך:

סעיף ג'. טען שמעון כו' או שטר אמנה כו':

וכתב הב"י דנלמד מהא דמודה בשטר שכתבו בסי' פ"ב ולא היה צריך ללמוד מהלואה דכן מבואר להדיא בש"ס ב"ב קנ"ד במכר ורמז לזה הגר"א. והנה לעיל בסוס"י מ"ו בש"ך ס"ק קי"ז מביא דיעות הפוס' דגם במודעה בכת"י יוצא ממק"א אינם נאמנים ותמה התומים דבריש סי' שם ובסי' פ"ב דאם מודה בשטר ואומר אמנה הוא דנאמן והא להפוס' כר"נ אף במיגו דמזויף אינו נאמן לומר אמנה כמ"ש תוס' כתובות י"ט וב"ב מ"ת. והקצוה"ח תירץ דכל זה לר"נ שכתבו התוס' דס"ל דאמנה הוי שטר ולא אתי ע"פ ומרע לשטרא. ואנן קיי"ל כמר בר"א דאמנה לא הוי שטר דעולה היא ולגבי דידיה דהוי בעל דבר שפיר מצי טעין אמנה. והנה בחי' רשב"א מפרש ג"כ כהתוס' דבאין כת"י יוצא ממק"א איירי ומפרש לר"נ טעמא דאמנה משום דעולה היא וז"ל ואמנה ודאי לכו"ע עולה היא ואעולה לא תתמי. וכ"כ בתוס' רי"ד דטעמא הוא משום עולה ומשוי נפשי' רשיעי ולא מהימני אפי' במיגו. וזה א"ש יותר דלתירוץ הקצוה"ח עדיין יש לפקפק עיי' שומ"ש מהדורא תנינא ח"ג סי' קע"א. ומש"כ הב"ח כאן דקמ"ל אף בקרקע דהוי מוחזק יש לפקפק בדבריו דאינו נקרא מוחזק דכל שטוען אמנה ולא התחיל במכירה כלל הראשון נקרא מוחזק:

סעיף ח'. ולהרמב"ם אפי' לא טען כו':

המפ' האריכו בדברי הרמב"ם והסמ"ע דחהו מהלכה ומה שנ"ל בכונת הרמב"ם עפ"י מש"כ הרמ"ה ב"ב לפרש דמ"ז אדרבא ור"א קאי דמכשרי בעדות אגירי ולא אמרי' נוגעים בעדותם הם וקאמר, מ"ז דאי טעין ליתי הני אגירי סהדי דדרו בו תלת שנין ביממא ובלילא דלא ניחא ליה לקבולי סהדותא דאגירי משום דנוגעים בעדותם הם, דכבר יהבו ליה אגרא למחזיק והאי דנקיטי אגרא בידי' ערומי קא מערמי טענתו טענה ואי לא מייתי סהדי אחריני מוקמינן לארעא בחזקתיה דתובע ומחייבי למיתב ליה אגר ביתו. וכן כתב בפסק הלכה. וי"ל דזה נמי כונת הרמב"ם ולעולם דנקיטי אגר ביתא בידי' ולא כמו שהבין הראב"ד. ובהל' עדות