בית יעקב (טבשונסקי) יג

אוקימתת ש"ם דילן ברשות למכור. וכל הנוטל ממנו נוטל ברשות דהיינו ששכיח שנותן שלו אם נאבד הכלי:

סי' קל"ז. ש"ך ס"ק א'. ול"נ לתרץ כו' עיי' תומים שהשיג עליו ממה דפריך שם בש"ס ממשכנתא. וממש"כ הנמוק"י דלא מסייעו שטרא דהא הניחו לאכול ואולי דשני התירוצים שבש"ך על כונה אחת הם דיודע המלוה דאם לא יאכל הפירות בתפיסה ויתבעהו לדין לא יזכה בדין משום דסתם שנין שנים משמע לכך חציף לתפוס א"נ כיון דירד בה בתורת משכונא חציף. והתומים מחלק בין לקח הפירות לבד למשכיר או ממשכן קרקע לפירות. ודחהו הנתי' דא"כ לעולם יכול המשכיר לומר לא השכרתי לך ויצטרך לפרוע שנית. לכאורה הא כן איתא בב"מ ק"ג דשניהם כותבין שטרות המשכיר והשוכר. ואולי דשם דוקא במשכיר לי' שנים כותב שטר שלא יוכל להוציאו תוך זמנו ועל שנה אחת אין כותבין. וכתב הסמ"ע סוס"ק ב' דעכ"פ לדעת שניהם אמירה בעי. והט"ז כתב דלדעת הרמ"ה ל"צ אמירה אלא על הענין קאי. ומצאתי ביד רמ"ה שכתב להדיא דל"ב אמירה אלא על עצם הענין שתהא בפרהסיא וכהבנת הט"ז בדעתו. אמנם הרשב"א מובא במ"מ כתב לחלק קושיתו מב"ק צ"א דהכא משום האמירה תחילה. וצ"ע דהרשב"א בחי' ב"ק שם חילק בין פירות לגוף הדקל כמ"ש התוס' וכמ"ש המ"מ בחילוק הב':

שם ס"ק ב'. ודעת הראב"ד כו':

תמוה דדעת הראב"ד כתוס' ואולי צ"ל הרמב"ם וכן הוא דעת הרמ"ה ביד רמה:

סי' קל"ח. סעיף א'. שנים שהיו אוחזין בכלי כו' והוא מלשון הרמב"ם פ"ט מטוען והק' הלח"מ דאמאי אינו נוטל עד מקום שידו מגעת. ועוד הק' על המ"מ מנ"ל לחלק בין כלי לטלית. וזה לק"מ דמש"כ הרמב"ם אוחזין ר"ל מוחזקין כמ"ש שם בהג"מ בשם הריצב"א. וכתב בתחילה כלל הדין היוצא ממשנתינו שכל דבר ששניהם מוחזקין בשוה חולקין בשבועה וכן ערימה של חיטים כו' ואח"ז כתב פרטי הדינים המתחלקים בטלית בזה אוחז בכרכשתא דל"ש בכלי וזה כונת המ"מ דל"ש פרטי דינים דטלית בכלי. והמ"מ כתב דהרמב"ם לא ס"ל כרש"י לחלק בין אני ארגתיה למצאתיה. והרשב"ץ מובא בש"מ הק' דהא הרמב"ם לא ס"ל לחלק בין אוחזין למוחזקין דהא כתב בערימה של חיטים חולקין אף במונחת בסימטא וע"כ הא דלא אמרי' כאן כל דאלים גבר מוכרח לחלק כחילוק הריצב"א מובא בהג"מ בין איכא רמאי לליכא רמאי וא"כ ע"כ ס"ל לחלק באני ארגתיה כרש"י דהא איכא רמאי ואמאי לא חילק. ואין להכריח מזה דעת הרמב"ם דיסבור כרש"י דהא שערי חילוקים לא ננעלו והרמב"ן כתב דבזה אומר של אבותי ודאי איכא רמאי וכן בארבא מיירי נמי שאומר שירשתי מאבותי אבל בארגתיה אף דלטענותיהם הוא רמאות אבל עצם המעשה יכול להיות אמת דשניהם ארגוה כאחת. ועל דעת רש"י הק' הריטב"א מהא דאר"י שלא יהא כ"א כו' ויאמר שלי הוא יטעון ארגתיה ויהא מונח. ובאמת לרש"י נוכל לתרץ כמש"כ בש"מ דמש"ס דף ב' משמע דדוקא משום דמורי היתירא ולכך תפיס וסוגיין לא ס"ל כר"י ופסק רש"י כסוגיין או כאביי משום מלוה ישנה. אבל להרמב"ם אי ס"ל כרש"י וכמ"ש הרשב"ץ בדעתו קשה דהא פסק כטעמא דר"י. ונ"ל דלהרמב"ם לשיטתו לק"מ אף אם דעתו כרש"י דהא פסק דשנים אדוקין בטלית כ"א נוטל עד מקום שידו מגעת בלא שבועה ועל השאר נשבע. ובתוס' הקשו דהא מתקנת ר"י אף במה דתפיס צריך לישבע. עוד הק' אם השבועה הוא רק על השאר מאי קמ"ל ר"א הא מתני' היא. וע"כ דצריך שבועה אף במה דתפיס. עוד ק"ל דר"א דמחוי ובשבועה דלהרמב"ם הוא רק על השאר מנא הוי ידע דיש שאר דע"ז מחוי ובשבועה דילמא אוחזין שניהם בשוה והו"ל לפרש דאם יש שאר חולקין אותו בשבועה, וע"כ נ"ל לפרש דר"א שמע שסתמו דבמה שאוחזין א"צ שבועה אחוי להו אימתי א"צ שבועה במה שאוחזין במקום שיש שאר שאין אוחזין בו וצריך לישבע ע"ז וכיון שצריך לישבע ע"ז אין חשש שיתפוס ויאמר שלי הוא כיון דיש שבועה בזה. וז"ש "ובשבועה" ר"ל כשיש שבועה אז אין נשבע על מה שתופס אבל כשאין שבועה כגון ששניהם אוחזין בשוה ואין שאר אז נשבעין גם על מה שתופסים משום דר"י. וא"ש קושית התוס'. ומעתה פשוט דלהרמב"ם דא"צ שבועה על מה שתופס חזינן דמה שתופס חשיב כשלו ממש וכמ"ש ע"ז בש"ס ש"מ האי סודרא כו' כמאן דפסיק דמי. והתוס' לשיטתם נדחקו בזה. ומעתה גם באני ארגתיה אף דמונח עכ"ז היינו דוקא בגוונא דמתני' בתפיסי בכרכשתא. אבל כששניהם אדוקים ודאי זה נוטל, עד מקום שידו מגעת אף לדעת רש"י. ולפי"ז איכא שפיר חששא לר"י דיתפוס בגוף הבגד וכל מה שיתפוס יטול בלא שבועה ע"כ תיקנו שישבע ויפרוש בכל גוונא אף דתפיסי בכרכשתא. והנה בטעמא דאביי משום מלוה ישנה הק' הגרע"א א"כ בכלי אוכל נפש דעובר בלאו הא חשיד. ועיי' מש"כ בזה בתומים סי' ע"ב ס"ק ל"ב. ובש"מ הק' דהא לאו איכא בכל הכלים דמנתח נתוחי ולרוב הפוסקים אפי' בחוץ אסור. ואולי למה שהעלה הנתי' סי' צ"ז דבעיסקא מותר לתפוס גם בעד החצי מלוה וכן בכל הני דאין משמטין כגון הקפת חנות ואמרי' דתפיס מכעין אלו דמותר וי"ל עוד. ומש"כ המחבר זה אומר הכל שלי כו'. חקר בס' חב"י היאך הדין באחד טוען ברי והב' שמא דלא נתבאר בפוסקים. ומבואר היא בריטב"א שכתב דדוקא בברי וברי יחלוקו אבל ברי ושמא ברי עדיף כיון דליכא לחד מיניהו חזקה דממון. ומדברי התוס' שתירצו דמיגו להוציא לא אמרי' נראה דלא ס"ל כן. ועיי' ס' נפש חיה ריש ב"מ מש"כ בזה. ובשמא ושמא עיי' מעיי"ח מהדורא ב' במתני' ועיי' ס' תפארת יעקב מחותני זצ"ל במתני' מה שחקר בזה:

סמ"ע ס"ק ה'. וה"ט משום דאין משביעין כו':

לכאורה דבריו קשים דהא גם בזמן הש"ס היו משביעין כן. והמעיי' בש"מ בסוגיין יבין כונתו וקיצר מאוד ועיי' תוס' ד"ה על:

סעיף ד'. אם הוא דבר שיפסיד כו':

עיי' נתי' בשם תה"ד ועיי' מה. שכתבתי בזה לק' סי' קע"א סעי' ה':

סעיף ו'. באו שניהם אדוקין כו':

הקצוה"ח דייק מדברי רש"י דלאחר שנשבעו לא אמרי' אודויי אודי. והנה כן ראיתי במעיי"ח בשם השמ"ק שדייק כן מדברי רש"י. ומש"כ המעיי"ח דלשון הש"ס זילו פליגו משמע דמיירי לאחר גמ"ד ואחר שנשבעו. לא ראה בש"מ שעמד בזה וכתב די"ל דקודם השבועה מיירי וכגון שמחלו זל"ז השבועה. אבל מסתימת הפוסקים בזה משמע דמפרשי בכונת רש"י כמ"ש מהר"י אבוהב מובא בש"מ שם בריש הסוגיא ואין לדקדק מדברי רש"י להלכה ע"ש:

סעיף ח' בהגה. במיגו שהיה אומר חטפה ממנו. והק' התומים ל"ל מיגו הא בגמ' משמע דלולא הך טעמא עד האידנא חשדת כו' היה נאמן לומר השכרתיך בלי סהדי וא"כ באמר השכרתיך בעדים והלכו למד"ה לא שייך סברא דמאי הו"ל למיעבד דהא השכירו בעדים ואטו בכיפי יתלו להו. ועיי' קצוה"ח ונתי'. והנה ז"ל הרמב"ן בש"מ והיינו דאיצטריך לומר האי טעמא דעד השתא חשדת כו' לומר דאע"ג דאיכא מיגו לא מהימן וא"כ באגרתי בפני פו"פ נמי משום מיגו הוא דכאן לא הורע כחו של המיגו. והמ"מ הא כתב דבריו להרמב"ן. שו"ר במעיי"ח שתמה בזה על התומים מסברא ולא הביא דברי הרמב"ן דמשמע להדיא כמ"ש דגם בש"ס משום מיגו הוא. ומש"כ בסמ"ע ס"ק ט"ז והשתא אוגרתה בלא סהדי כו' והק' בהג' מהרי"ש על הגליון דאפי' בסהדי הא יכול לטעון נאנסו והיאך סמך עליו. וכן תמה במעיי"ח וכתב דע"כ צ"ל דאמר השכרתי בפני פו"פ וגם קבלת כל אחריות ושלא תחזיר אלא בפני עדים ותמה על הפוסקים שלא ביארו זה ובאמת להלכה י"ל כמ"ש הש"ך לעיל סי' קכ"ה ס"ק כ"א לתרץ קושית מהרא"ש דמיירי בענין שא"י לטעון נאנסו כסי' רצ"ו סעי' ג' דהיינו במקום רואים וה"נ י"ל כאן. והנה הש"ך מביא דברי מהרי"ו והשיג עליו ובתומים הק' דהא הוי טענו חיטים והודה לו בשעורים דטענה עבדיי אתם א"כ הרי מחלה הכתובה. וכתב דצ"ל כי אמרי' טענו חיטים והודה בשעורים פטור היינו כשיש לנתבע חזקת ממון ובטענה כל דהו אין מוציאין ממון מיד המוחזק אבל כאן בחבילה שאין אחד מוחזק בו לא אמרי' טענו חיטים והודה בשעורים פטור כיון דאין לנתבע תפיסה בו וה"ז כאילו תפס התובע דקיי"ל דחייב ועפי"ז