בית אליקום צו

היה נ"ל קצת ליישב הסוגיות אך מדברי ה"ה גופא דסובר באומר יש לי בנים נאמן אף בהוחזק דל"ל בנים ואעפ"כ כתב דהסוגיות סותרות ש"מ דלא ס"ל לחלק בין חדא מגו לתרי ובלא"ה לשיטת הראב"ד דסובר באמת בהוחזק דל"ל בנים א"נ לומר יש לי בנים היכא דמוחזק באחים א"כ ע"כ מוכח מהא דקתני זה בני נאמן דמיירי בלא הוחזק בבנים והוחזק באחים דאז דוקא זה בני נאמן. אבל באומר אין לי אחים א"נ. נחזור לענין דבררנו באות זה דאין סתירה מהש"ס לשיטת הרי"ף ורמב"ם וטוש"ע דסוברים בלא הוחזק באחים אף דיודעים אנו דלית ליה בנים עכ"ז מותרת האשה לשוק

(ד) לברר שיטת הרשב"ם בידעינן דל"ל בנים אם לא הוחזק באחים אם היא בחזקת היתר והנה לעיל צדדנו דהא דכתב הרשב"ם מטעם ס"ס הוא לפרש הסוגי' דקדושין קודם משנה יתירה וכנ"ל אבל באמת מסכים לדינא כשיטת הרי"ף וטוש"ע וראיתי בשו"ת חמ"ש הנ"ל בחלק אה"ע סי' ט"ו דף כ"ב א'. שכתב על הרשב"ם דקשה מהא דיבמות קי"ט דלענין אחים הוי מיעוט מחצה נקבות ומיעוט מפילות הוי זכרים מיעוט ולמה כתב מחמת ס"ס להתיר אף בלא הוחזק באחים לחוד יש להתיר מכח רובא ובסמוך אי"ה יתבאר מזה וכתב דנ"מ אם ידעינן שילדה אמו ולד קיימא ולא ידעינן אם זכר או נקבה או שילדה טומטם ע"כ צריך הרשב"ם לטעם ס"ס בכה"ג יעו"ש והנה באמת דברי קדשו נכון לדינא אבל ברשב"ם קשה תמי' קיימת הא הרשב"ם כתב מפורש ד' קל"ה ב' בד"ה ההוא דהוי מוחזק לן ויודעים אנו בודאי דאין לו בנים ואי לאו דמוחזק לן דל"ל אחי היה לנו לאוסרה לשוק מספק כיון דודאי אין לו בנים עכ"ל מלשון זה מבואר כמהרי"ט דהיכא דלא נודע לנו אם יש לו אחים ומוחזק דל"ל בנים אסורה לשוק והוא נגד דעת הרי"ף וטוש"ע והנה בלי ספק דא"א לומר דהרשב"ם ס"ל דהוי חזקת איסור וסמוך מיעוט דזכרים לחזקת איסור והו"ל פלגא לחומרא וס"ל כשיטת ר"ת בכורות כ' דאמרינן סמוך מיעוט לחזקה אף לרבנן דפליגי על ר"מ דלא חיישינן למיעוטא מ"מ היכא דאיכא חזקה חיישינן אף לרבנן לחומרא ואף אם נדמה זה הספק אי אית ליה אחים או לא להא דיבמות ל' ב'. להא דגירש ואח"כ כנס ואפילו להפוסקים שהביא הריטב"א בחדושיו שהוא הר"מ והרמב"ן דס"ל בגירש ואח"כ כנס דלא כשיטת התוס' דס"ל דחזקת הערוה מהני לצרה ולהרמב"ן כיון שהספק תיכף בעת נשואי הצרה וכבר נתגרשה הערוה מספק לא מהני חזקת הערוה לצרה ולא אמרינן שהצרה בחזקת היתר לשוק קיימא כ"א כשכנס ואח"כ גירש הערוה מספק אבל עכ"פ בחזקת איסור לא קיימא אפילו בגירש ואח"כ כנס לדעת הרמב"ן כ"א בספק איסור דהא עכ"פ ספק צרת ערוה היא ודוקא בכנס הצרה ואח"כ קידש הערוה בספק קיימא הצרה בחזקת זקוקה ליבם מעיקרא וקדושי הערוה היא בספק ע"כ מעמידין הצרה בחזקת זקוקה כמקדם בשעת קדושין אבל בספק אם יש לו אח הוי רק ספק בלא חזקה ולא שייך מחזיקין מאיסור לאיסור כמו בהמה בחיה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה דשם בעינן מעשה המכשיר ואינה יוצאת מאיסור מעצמה ע"כ הוי בחזקת איסור אבל כאן הרי כבר מת וממילא יצאת מאיסור א"א ובשעת קדושין הי' הספק אם יש לו אח וגם עתה אחר מיתת הבעל עדיין הדבר בספק והוי רק ספק בלא חזקה ואף אם נדמה לגירש ואח"כ כנס עכ"פ חזקת איסור אינו א"כ עדיין הקושי' במקומה עומדת דהו"ל זכרים מיעוט דסמוך מיעוט דמפילות למחצה נקבות והוי רובא. ולדידן לא חיישינן למיעוט לכ"ע היכא דליכא חזקה בהדי המעוט והא דקי"ל יצאת מליאה חוששין שילדה זכר כדפסקינן באה"ע סי' קנ"ו ס"ט כבר כתב הרשב"א והנ"י הטעם כיון דיצאה מליאה איתרע החזקה וגם רובא אינו כיון דכבר עבר זמן הלידה ואין אומרים שמא הפילה דקי"ל בגיטין כ"ח לשמא מת לא חיישינן ונסתלק מיעוט מפילות והו"ל מחצה יעו"ש אבל בספק אי אית לי' אחים שייך שפיר סמוך מיעוט דמפילו' למחצה נקבות דהרי בכאן חיישינן לשמא תפיל והו"ל כמו חשש שמא ימות א"כ הוי רובא בלא חזקה ואנן לא חיישינן למיעוט היכא דליכא חזקה. וראיתי בנו"ב מ"ת באה"ע סי' קמ"ג שפקפק על הנ"י והרשב"א דאם עבר זמן רב מהליכת חמותה א"כ אם היתה לה חמותה ומתה כבר קודם מיתת בעלה תהיה אסורה שאין כאן רק ספק נקבה שהרי רוב נשים מתעברות ויולדות ואמרינן שנתעברה חמותה ואם נתעברה לא חיישינן שמא הפילה כבר יעו"ש. ולענ"ד דברי הרשב"א והנ"י ברורים דהרי הטעם דלא חיישינן שמא מת דמעמידין האדם על חזקת חי. א"כ דוקא שכבר הוא במציאות חי ע"כ כשיצאת חמותה מעוברת הרי המציאות ניכר וכיון שעבר זמן הריון ולידה הו"ל חזקת חי ולא חיישינן שמא הפילה אבל כל שיצאת חמותה ריקנה ועדיין אין כאן שום מציאות בעולם אלא דאנן חיישינן שמא נתעברה דרוב נשים מתעברות ויולדות עכ"פ הרי עדיין לא הי' שום מציאות בעולם ואין כאן חזקת חי א"כ חיישינן שפיר שמא הפילה מכבר ואין חילוק בין שמא תפיל לשמא הפילה כיון דבאמת במציאות מיעוט מפילות אין חילוק בין שמא תפיל לשמא הפילה וגם איכא לצרף שפיר מיעוט שאינה מתעברת כלל עם מיעוט מפילות ובצירוף שניהם נעשה מיעוט ואמרינן שאין כאן מציאות כלל ואת"ל שישנו דילמא נקיבה אבל כשיצאת מליאה הרי אין כאן מיעוט שאינה מתעברו' ורק מיעוט מפילו' וכשעבר זמן הריון ולידה הרי יש כאן חזקת חי ולשמא הפילה לא חיישינן כמו שמא מת אבל כשלא נודע לנו שום התחלת מציאות כלל רק דאנו חוששין דילמא נתעברה חשיב שפיר מיעוט דמפילות ואפילו שמא הפילה ג"כ דאין כאן חזקת חי כלל דדילמא לא נתעברה כלל ואם נתעברה הפילה ואין שום חזקה עומד לנגדינו והוי שפיר מיעוט לצרף עם מחצה נקבות וזה ברור טעמו של הרשב"א ונ"י ואין שום פקפוק בדבריהם. ועכ"פ היכא שלא נודע אם יש לו אח הוי שפיר רובא נגד זכרים ואין חוששין כיון דליכא חזקה לאיסור עכ"פ וקשה כנ"ל על הרשב"ם. אח"ז ראיתי בנו"ב מ"ת סי' קמ"ה שהגאון מוהר"מ בנעט העיר מדברי הרשב"ם הנ"ל והגאון בעל נו"ב שה השיב דאין ראיה מרשב"ם לאסור דכוונת הרשב"ם הוא דקאי על הגמרא דיצא קול שיש עדים במדה"י ואעפ"כ רצה רב יוסף להתיר מטעם דמוחזק לן דל"ל אחים ועוד דאמר בשעת מיתה דל"ל אחים וע"ז כתב הרשב"ם דאי לאו דמוחזק לן דל"ל אחים היה לנו לאוסרה לשוק מספק והכוונה של הרשב"ם על רב יוסף שלא עלה על דעתו להתירה בכה"ג דיצא קול כ"א מחמת דמוחזק דל"ל אחים אבל בעלמא מודה הרשב"ם דלא נאסרה לשוק בלא הוחזק באחים אף דהוחזק דל"ל בנים אם מטעם רובא או מטעם חזקה כמו שביארנו לעיל וכפי שיתבאר בס"ד לקמן א"כ הרשב"ם שוה עם כל הפוסקים וכפסק הטוש"ע. והנה בנו"ב סי' קמ"ה הנ"ל פקפק על הרוב שבש"ס דילמא דוקא כשעבר זמן עבור א' אבל כשעבר כמה עבורים הרי י"ל דבפעם א' ילדה זכר ואין כאן רוב אלא דאח"כ כתב כיון דהפוסקים כולם סתמו נשמע דאין חילוק. והנה גם הגאון מווארשא בשו"ת חמ"ש העיר בזה לחלק בין זמן מרובה לעבור א' בסי' ט"ו דף כ"ב ב'. והגאון מליסא בתשו' שם סט"ו דף כו א' הוכיח דהמשנה איירי בזמן מרובה שעבר כמה שנים מדברי התוס' יבמות ל"ו דכתבו דמיעוט נפלים שכיח דקש' דהו"ל לאוקמי רישא דמתני' אף כרבנן והא דלא תנשא משום דמעוט נפלים מצוי אלא ע"כ דהמשנה איירי בזמן מרובה ליכא למימר דמיעוט מפילות כל וולדתיהן דזה אינו מצוי וביבמות ל"ו מיירי בולד אחד ומכח זה כתב להוכיח סברת מהרי"ט דמחמת דשהה זמן מרובה ולא נשמע דאיכא אח לא חיישינן והוי כמוחזק דל"ל ואם לחוש שמא עכשיו קודם מיתה ילדה הרי אנו דנים על ולד מיוחד שייך שפיר להסמיך מיעוט מפילות למחצה נקבות. ודברי קדשו של הגאון מליסא אינו מובן. דאיך קאמר בש"ס יבמות קי"ט ב' סיפא הו"ל חזקה לשוק ורובא לשוק והו"ל זכרים מיעוטא דמיעוטא ולא חייש ר"מ. א"כ מבואר דצריך רוב וחזקה ביחד