בית אליקום צה

בנים ומטעם חזקה להיתר וכנ"ל. כ"ז כתבנו להשוות דעת הרשב"ם עם הפוסקי'. ועוי"ל דלהכי נקיט אביי דלא מוחזק באחי ולא מוחזק בבני ע"ד מה שכתב הריטב"א בחדושיו דלצדדין קתני דלא מוחזק באחי משום סיפא דיש לו אחים א"נ. אבל ברישא אף דמוחזק באחים נאמן לומר יש לי בנים והא דקא מוקי דלא מוחזק בבני היינו ג"כ דא"א לאוקמי דמוחזק דל"ל בנים והוא ע"פ שיטת הראב"ד דסובר בהוחזק באחי והוחזק דל"ל בנים א"נ לומר יש לי בנים והש"ס דקאמר בב"ב דאף דהוחזק באחי נאמן לומר דיש לו בנים דוקא בלא הוחזק בבנים אבל בהוחזק דל"ל בנים א"נ. ע"כ הוצרך אביי לאוקמי בלא הוחזק באחים ולא בבנים כיון דהרישא מיירי בהוחזק באחים ואז נאמן לומר יש לי בנים בלא הוחזק בבני דוקא אבל בהוחזק דל"ל בנים א"נ. אבל הסיפא דמיירי בלא הוחזק באחים אף דהוחזק דל"ל בנים א"נ וכפסק הרי"ף ורמב"ם מחמת חזקה דהיתר לשוק. והא דנקט הש"ס לא הוחזק בבנים בשביל רישא דמיירי בהוחזק באחי אז נאמן לומר יש לי בנים דוקא בלא הוחזק בבני אבל בהוחזק דל"ל בנים א"נ. מיהו כ"ז לשיטת הראב"ד אבל לפי מ"ש הה"מ בפ"ג מיבום ה"ה דאף דהוחזק דל"ל בנים והוחזק באחים נאמן לומר דיש לו בנים דבנים בדידי' תלי' א"כ עדיין קשה דברישא אף דהוחזק באחים והוחזק דליל בנים עכ"ז נאמן ובסיפא היכא דלא הוחזק באחי אף דהוחזק דל"ל בנים א"נ לומר דיש לו אחים כפסק הרי"ף א"כ עדיין קש' לוקמא אביי בהוחזק דל"ל בנים ולא הוחזק באחי דהא בין ברישא בין בסיפא אף דהוחזק דל"ל בנים באומר יש לי בנים נאמן יש לי אחים א"נ. אלא דברישא אף בהוחזק דאית לי' אחים נאמן בבנים. ע"כ הנראה ע"פ פרש"י ורז"ה דהך לא הוחזק באחי ולא בבני הוא משום רישא דיש לי בנים נאמן והא דצריך לנאמונתו משום דמיירי דנתגלה אח"כ אח בעדים ואהני דבור לחזקה כיון שאמר יש לי בנים קודם שנתגלה אח אבל אם היו העדים מקודם שיש לו אח א"נ לומר יש לי בנים כהי"א דסי' קנ"ו ס"ו ע"כ נקיט דוקא דלא הוחזק באחי ולא בבני אבל הוחזק דל"ל בנים ואמר דיש לו בנים ואח"כ נתגלה אח בעדים א"נ כיון דמה שאמר יש לי בנים היה נגד חזקה דהוחזק דל"ל בנים אלא כל זמן שלא נתגלה לו אחים היה נאמן ואח"כ דנודע בעדים שיש לו אח איגלאי מילתא למפרע דאמר נגד חזקה דוקא בלא הוחזק בבני כיון שאמר יש לו בנים קודם שנודע לו אח אהני דבור לחזקה כיון שמה שאמר יש לו בנים אינו ממש נגד חזקה אף אח"כ שנודע בעדים דיש לו אח נאמן במה שאמר מתחלה אבל בהוחזק דל"ל בנים אף שנודע אח"כ בעדים דאית ליה אחים א"נ כיון דאף קודם שנודע לו אח אמר נגד חזקה וכיון שנתברר אח"כ בעדים דיש לו אחים א"נ אף לה"ה ודוקא בלא הוחזק בבנים יש חילוק בין שנודע לו אח מתחלה או אח"כ דמהני דבור לחזקה אבל בהוחזק דל"ל בנים אין חילוק וא"נ כיון שנתברר אח"כ דיש לו אח ע"כ נקיט הש"ס דוקא דלא הוחזק באחי ולא בבני משום רישא דמתני' דדוקא בכה"ג נאמן אם נתגלה לו אח אח"כ. אבל בסיפא בהוחזק דל"ל בנים כיון שלא הוחזק באחים א"נ לומר יש לי אחים כפסק הרי"ף והרמב"ם נמצא ביארנו שלשה דרכים דלא תקשה בין לשיטת הרשב"ם ובין לשיטת הראב"ד ובין לשיטת ה"ה דכולם מסכימים בלא הוחזק באחי אף דהוחזק דל"ל בנים א"נ לומר יש לי אחים וכפסק הרי"ף ורמב"ם וטוש"ע והכל מחמת טעם חזקת היתר ואין סתירה מתירוץ אביי דלא מוחזק באחי ולא מוחזק בבני וכנ"ל. והנה התוס' קדושין ס"ד ב' דה"מ ר' בסופו כתבו א"נ תירוץ על קושיא שהקשו שם למה לא מוקי אביי המשנה אף במוחזק דאית ליה אח נאמן לומר שיש לו בנים ותירצו בתירוץ אחרון דבשעת מיתה בהוחזק באחי א"נ לומר יש לי בנים דבשעת מיתה לא שייך לומר פטר לה בגיטא דילמא אין לו כח עכ"ל ולכאורה הוא נגד פשט הש"ס ב"ב קל"ד ב' דמקשה הש"ס על משנה דזה בני נאמן הא נמי תנן האומר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן ומתרץ הש"ס התם דלא שש מוחזק באח הכא אע"ג דמוחזק באח א"כ משמע דממשנה יתירה שמעינן אף שאמר בשעת מיתה יש לי בנים ומוחזק באח נאמן ולתירוץ התוס' צ"ל דה"ק הש"ס התם דלא מוחזק באחי כיון דהוא בשעת מיתה א"נ לומר יש לי בנים היכא דמוחזק באח הכא אע"ג דמוחזק לן באח כיון דשלא בשעת מיתה אומר כן אבל אין פשט הלשון מוכח כן וגם דעיקר חסר מהספר לחלק בין שעת מיתה לשלא בשעת מיתה ובאמת כל הפוסקים לא חילקו בזה וגם בשו"ע אה"ע סי' קנ"ו ס"ו כתב סתם האומר זה בני או יש לי בנים נאמן אפילו הוחזק באחים רק בסעיף ז' כשאמר בשעת קדושין יש לי בנים ובשעת מיתה אין לי בנים כתב י"א שחולצת ולא מתיבמת שחושש לפסוק כר"נ היכא דהוחזק באחים ובשעת מיתה אמר אין לי בנים חושש לחומרא אבל אם אמר בשעת מיתה יש לי בנים אף דהוחזק באחים נאמן לכ"ע וכן מוכח בבירור מהרי"ף דכתב המשנה דקדושין כצורתה ואם איתא הו"ל להביא דוקא בלא מוחזק באחי נאמן לומר בשעת מיתה יש לי בנים אלא ברור דס"ל דבכל גווני נאמן אף דמוחזק באחי וסמך על מ"ש בב"ב זה בני נאמן אף בהוחזק באחים ואין חילוק בין שעת מיתה לשלא בשעת מיתה וכדמשמע פשט הש"ס הנ"ל והנה לשיטת ה"ה דס"ל אף בהוחזק דל"ל בנים והוחזק באחים נאמן לומר יש לי בנים דבנים בדידיה תליא יש לתרץ קצת הסוגיות דקדושין וב"ב שהקשו הרא"ש והר"ן וכן ה"ה בעצמו בהא דקאמר אביי על הברייתא דמוחזק לן באחי ולא מוחזק בבני דנאמן לומר אין לי אחים ובש"ס ב"ב משמע דוקא זה בני נאמן לומר אבל אין לי אחים א"נ דהא אביי גופא קאמר היכא דיצא קול שיש לו אחים א"נ לומר אין לי אחים ומכח זה פסקו דלא כסוגיא דקדושין והנה הלח"מ בפ"ג מיבום ה' ב' תמה על הר"ן וה"ה שכתבו מכח סוגי' דב"ב מוכח דלא כר' והקשה הא אף כר"נ לא אתי דהא ר"נ לא פליג על ר' אלא כשחזר בשעת מיתה אבל כשלא חזר נאמן לומר אין לי אחים אף דהוחזק באחים ומכח קושיא זו נדחק דר"נ סובר באמת באין לו אחים א"נ יעו"ש אבל באמת כוונת הר"ן וה"ה על פי המבואר ברא"ש והוא בהא דאתי הסוגי' דלא כר"נ אין קושי' להם דהלכה כרבי מחבירו אלא בהא דאתי דלא כר' קשה דהלכה כר' אלא ע"כ לפי הסוגי' דב"ב לא אתי המשנה דקדושין כר"נ ור"נ סבר דאף דלא מוחזק באחי נאמן לאסור לחומרא דמילתא דעבידי לגלוי' חיישינן לדברי הבעל ופלוגתא דר' ור"נ בברייתא בלא מוחזק באחי עיין ברא"ש קדושין סי' י"א ותראה מבואר כן ומתורץ קושית הלח"ם ועכ"פ לפי הסוגי' דקדושין מבואר בין לר' בין לר"נ היכא דמוחזק באחי ואמר דל"ל אחים נאמן והוא נגד סוגי' דב"ב. וגם אביי בעצמו סובר שם דא"נ ולפי שיטת ה"ה דאף בהוחזק דל"ל בנים נאמן לומר יש לי בנים אף בהוחזק באחים דבנים בדידי' תליא א"כ י"ל דהסוגי' דב"ב מיירי דהוחזק דל"ל בנים וכ"כ הרשב"ם ב"ב קל"ה א' מפורש בד"ה ההוא דהוי מוחזק לן ויודעין אנו בודאי דאין לו בנים כו' ע"כ היכא דיצא קול דיש לו אחים א"נ לומר אין לו אחים ואף דבבנים אם אמר יש לי בנים נאמן דבדידי' תליא עכ"ז באחים א"נ והיינו כיון דליכא רק מגו דאי בעי פטר לה בגיטא והוא נגד חזקה א"נ אבל בלא הוחזק בבני אף דהוחזק באחים דאיכא תרי מגו דאי בעי פטר בגיטא ומגו דאי בעי הוי אמר יש לי בנים דאינו נגד חזקה דהא לא מוחזק בבני ולא ידעינן אי אית ליה בנים ע"כ נאמן לומר יש לי אחים דאיכא תרי מגו מגו דאי בעי פטר ומגו דאי בעי הוי אמר יש לי בנים אבל היכא דמוחזק דל"ל בנים ומוחזק באחים דבין שיאמר אין לי אחים ובין שיאמר דאית לי' בנים מעיז בדבורו נגד חזקה א"כ ליכא רק חדא מגו דאי בעי פטר בגיטא ע"כ א"נ לומר דל"ל אחי נגד חזקה ע"כ אביי אינו סותר בעצמו דבקדושין מיירי בלא הוחזק בבני ובב"ב מיירי דהוחזק דל"ל בנים ויש לחלק בין חד מגו לתרי דבקדושין י"ל דאומר אמת הא אי בעי הוי אמר דיש לו בנים ואינו נגד חזקה וכנ"ל ומגו דאי בעי פטר לה בגיטא מסייע לדחות החזקה כן