בית אליקום צג

כיון שלא נודע באחים במקום שאין מכירין הרי היא בחזקת היתר דלא כמהרי"ט וטעמו של דבר דהיכא דאינו ידוע אם יש לו אח הוי חזקת היתר. ולא אמרינן להחזיק מאיסור לאיסור נ"ל בס"ד והוא כי כל ענין מחזיקין מאיסור לאיסור יש במציאות ששני אסורים יהיו חלים כאחד כגון שנולד ספק טריפה מחיים או דוגמת הראי' שהביא מהרי"ט מהך דסוף נזיר ירד לטבול ונמצא מת בקרקע שחזקת הטמא טמא אף דטומאה קמייתא טהרה ע"י טבילתו במקוה מספיקא מחתינן ליה טומאה אחריתא לבד הדחיות שכתב הש"ש והנו"ב כנ"ל עכ"ז הם שני עניני טומאה ובמציאות ששניהם יהיו חלים כאחד ע"כ אמרינן מחזיקין מאיסור לאיסור אבל בחזקת זיקת היבם לאסור אכ"ע א"א במציאות שיבואו שני האסורים יחד הא כל זמן שהבעל חי הרי היא אסורה מחמת איסור א"א ואסורה אכ"ע ועל היבם בעת מיתת הבעל שסר איסור א"א ונתרוקנה מרשות הבעל אז חל הספק אם אסורה לעלמא משום יבמה לשוק וא"א לאיסורים של א"א ויבמה לשוק לחול כאחד בשום אופן כשסר איסור א"א לגמרי אז התחיל איסור זיקת היבם וכיון שאנחנו מסופקים מעת הקדושין עד אחר מיתת הבעל אם יש לו אח הרי הספק הוא שפיר בעת שהי' לה חזקת פנויה שמותרת לכ"ע מהני שפיר חזקת היתר דמעיקרא לאחר מיתת הבעל להעמידה בחזקת שאינה זקוקה ליבם ומותרת לכ"ע כמו שהיתה קודם הקדושין ואין שייך סיוע כלל של איסור א"א לאיסור יבמה לשוק כיון שאין באפשרות שיהיו שניהם כאחד ואיסור א"א כבר אזדה וא"א לצרפם יחד א"כ מעמידין אותה על חזקת דמעיקרא קודם קדושין ואין אמצעית איסור א"א שהי' בינתים מועיל כלום אחר מיתת הבעל לסייע לאיסור יבמה לשוק. ואף גם אם הי' מוחזק באח ונפל ספק אם מת שהאשה בחזקת זקוקה ליבם אינו מחמת סיוע של איסור א"א שהי' לה מקודם רק מחמת חזקת חי של האח היא בחזקת זקוקה ליבם א"כ כל שאנו מסופקים מתחלת הקדושין ולעולם אם יש לו אח במקום שאין מכירין את הבעל הרי מעמידין אותה אחר מיתת הבעל בחזקת היתר דמעיקרא של קודם הנשואין ואיסור א"א דבינתים אינו מזיק ואינו מועיל כלום לצרף כיון דאין במציאות שיבואו שני האיסורים יחד וזה ברור ואמת. והנה בלי ספק דגם למהרי"ט ע"כ מפרש דהך דקאמר אביי בש"ס על המשנה דלא הוחזק באחים ולא בבנים דמיירי בסתם שלא נודע באחים ואינו מחמת הוכחה דשהה כמה שנים דהוי כמו חזקה דהרי כתב המהרי"ט בעצמו באותו תשובה ראי' מהרשב"ם לשיטתו דכ' נהי דכי לא אחזיק באחי ולא בבני שהוא מטעם ס"ס כדכתב הוא ז"ל לעיל שמא יש לו בנים ואת"ל אין לו שמא גם אחים אין לו משום הך טעמא הוא דשרינן לה ולא מטעם חזקה כלל הילכך כי אתי ע"א אמאי לא דלא מוחזק באחי דלא נודע וליכא הוכחה דאל"כ הרי איכא חזקה כמו שמפרש בעצמו התשובת הרא"ש מחמת חזקה דשהה מהמנינן ליה עכ"ל הרי בבירור דגם למהרי"ט מפרש בש"ס כמה שנים ואז אין ע"א נאמן א"כ לפ"ז רש"י ורז"ה שפירשו בקדושין אמר יש לי אחי ואין לי בנים לאו כל כמיני' דמפקינן ליה מחזקה עכ"ל. ע"כ דלא כמהרי"ט וס"ל דבסתם דלא נודע באחי הוי חזקת היתר אף דליכא הוכחה א"כ לפ"ז הרי יש לנו עמודי התורה אשר כל בית ישראל נשען עליהם הרי"ף ורמב"ם ורש"י ורז"ה והרא"ש בתשובה כאשר ביארנו והטוש"ע כולם ס"ל בסתם היכא דלא נודע באחי הוי חזקת היתר וכהסכמת מהריב"ל והגאון בנו"ב וכ"נ הסכמת הגאון החסיד מוהרא"ו בביאורו לאה"ע ס"ק ט"ז

(ב) לבאר בס"ד דעת רש"י שכתבנו דס"ל אם לא נודע באחי הוי חזקת היתר אם דעתו ז"ל מסכמת להטוש"ע באם ע"א מעיד דאית ליה אחים דאינו נאמן והנה הב"ש בס"ק ז' כתב וז"ל ולהנ"י שהבאתי בסי' הקודם דס"ל אם אין מוחזק בבנים לא הוי כחזקת דאין לו בנים צריך ישוב הא ס"ל בכה"ג לא הוי חזקה א"כ למה אין ע"א נאמן. מיהו מרש"י ור"ן יש לדייק כל שלא אמר יש לי בנים אף שלא אמר יש לי אחים והוא לא הוחזק באחי ובני ובא אחד ואמר אני אחיו חוששין לדבריו א"כ כ"ש ע"א יכול לאסור לפ"ז י"ל דהנ"י ס"ל באמת כן וס"ל כהני פוסקים כל כה"ג לא הוי חזקת היתר לפ"ז י"ל דהם פליגי על הי"א שהביא בסי' הקודם דאף נגד העדים האומרים יש לו אחים נאמן לומר יש לי בנים דהא הטעם די"א דא"נ מאחר דאינו מוחזק בבנים ועדים אומרים דיש לו אחים נעשה כודאי דהיא זקוקה ליבם עכ"ל הארכתי בלשונו לפי שיש לנו בס"ד דקדוקי דברים בכל מש"כ בס"ק זה והנה מ"ש להנ"י דס"ל כל שלא הוחזק בבנים לא הוי כחזקת אין לו בנים א"כ ס"ל דלא הוחזק באחים לא הוי חזקת היתר לבד ממ"ש באות א' בשם הנו"ב נדחות זאת עוד כתב בס' בית מאיר וכן הגאון מווארשא בספרו שו"ת חמ"ש הנ"ל בסי' י"ב דף ט"ו ב'. דיש לחלק דלענין דלהוי מעיז בטענתו אינו דומה לא אתחזק בבנים כמוחזק דל"ל בנים דהוי מעיז אבל חזקת היתר הוי שפיר בלא אתחזק יעו"ש עוד נראה לומר דלא דמי לא אתחזק בבנים ללא אתחזק באחים דבבנים לא הוי רק ספק א' אי אית ליה בנים בין זכרים בין נקבות אבל באחים הוי רובא מחצה נקבות ומיעוט מפילות ע"כ הוי חזקה מחמת רובא וכפי שיתבאר בס"ד לקמן א"כ גם הנ"י ס"ל דאין ע"א נאמן בלא אתחזק באחי לאסור כפסק השו"ע ומ"ש מרש"י ור"ן הנה בודאי פשט לשון רש"י מבואר דהוי חזקת היתר כנ"ל באות א' אלא דעיקר הוכחת הב"ש מדכתב רש"י קדושין ס"ד בדה"מ דלא מוחזק לן באחי ולא בבני וקיימא הך איתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם הילכך אמר יש לי בנים אחזקה קמייתא הוא דקא מוקים לה הילכך נאמן ואי אתי אח לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיניה דאהני דבור לחזקה מזה לשון רש"י דייק הב"ש דוקא שבא אח לאחר שאמר יש לי בנים אבל אם בא אח מקודם כל שלא אמר יש לי בנים חוששין ומזה הוליד הדין מרש"י דכש"כ ע"א יכול לאסור אבל באמת אחר ההתבוננת אינו כן כוונת רש"י. א'. כבר כתבנו דכיון דשיטת רש"י דהיא בחזקת היתר לשוק למה יהי' ע"א נאמן נגד חזקה. ב'. כיון שהרמב"ם והרשב"ם פוסקים בהדיא דאף באומר זה אחי ושניהם מודים היכא דלא מוחזק באחי ובני אינן נאמנים עיין רמב"ם פ"ג מיבום וברשב"ם ב"ב קל"ד א"כ לפי כוונת הב"ש צ"ל דרש"י חולק על הרמב"ם ורשב"ם דלדעת רש"י היכא דאמר דיש לו אחים א"נ והיכא דבא אח לפנינו נאמן וזה דחוק לחלק א"כ ניחוש דילמא יבוא אח לפנינו ג'. הלא הרשב"ם בעצמו ב"ב קל"ד כתב שם על משנה דקדושין יש לי בנים נאמן יש לי אחים א"נ בדלא מוחזק לן באחי ובני הילכך אמר יש לי בנים אחזקה קמייתא הוא דמוקי הילכך נאמן ונ"מ אפי' אתי אח לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיניה דאהני דבור לחזקה והרי הרשב"ם בעצמו סובר בזה אחי א"נ אם לא הוחזק באחים ואיך כתב דנ"מ אם אתי אח לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא כו' דמשמע אם בא קודם חוששין הלא אפי' כששניהם מודים ואומר זה אחי א"נ בדלא מוחזק אלא דבין רש"י ורשב"ם סוברים דאף בזה אחי א"נ בדלא הוחזק באחי אלא הכוונה ע"פ מה שמבואר ברז"ה במאור וז"ל מתני' בלא מוחזק לן באחי ולא בבני משום הכי נאמן להתיר לומר יש לי בנים ואע"פ שנתגלו לו אחים אח"כ הועיל לו עדותו על הבנים להתירה וא"נ לאסור אפילו חזר בו בשעת מיתה דמעיקרא בחזקת היתר קיימא וע"א נאמן להתיר חזקה אין אדם חוטא כו' וא"נ לאסור לאו כל כמיניה לאסרה אכ"ע לאפוקה מחזקתה עכ"ל וכתב ע"ז הרמב"ן במלחמות כך פירשה רבינו שלמה אות באות הרי עדות נאמנה מהרמב"ן דזהו שיטת רש"י וכמו שמבואר ברז"ה דאף על פי שנתגלו לו אחים לאחר מכן והכוונ' שנודע בבירור ע"פ עדים דיש לו אחים אעפ"כ נאמן במה שאמר מתחלה יש לי בנים כיון דבעת דבורו עדיין לא היה מוחזק באחים אהני דבור לחזקה אף שנתגלה אח"כ בעדים דיש לו אחים אבל אם באו עדים