בית אליקום עה

חילוק אף שאמר העד שיש לו עוד עד עמו והלך למדה"י אין חוששין אף לכתחלה. כמבואר ברמב"ם פ"ט מאישות בסופו ובכל הפוסקים

והנה בש"ס קדושין ע"ג ב' בברייתא ת"ר נאמנת חי' לומר זה כהן זה לוי זה נתן וזה ממזר בד"א שלא קרא עליו שם ערעור. אבל קרא עליו ערעור אינה נאמנת ובש"ס יש תרי לישני וללשון אחרון ערעור אפילו חד וכי אר"י אין ערעור פחות משנים ה"מ היכא דאיתא חזקה דכשרות. אבל היכא דליכא חזקה דכשרות חד נמי מהימן ופסקו הפוסקים כלישנא בתרא והר"ן כתב אע"פ שהאמינו לחי' לא אמרינן כ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים אף אם מערער בזא"ז אפילו לאחר שהעידה החי' אינה נאמנת כיון דאין החי' נאמנת אלא מפני שעל הרוב א"א בלא"ה נראה מדברי הר"ן שנאמנות החי' הוא מפני התקנה ע"כ כל שיש מערער אינה נאמנת. וכבר הקשה הב"ש באה"ע סי' ד' ס"ק ס' הא ע"א נאמן באיסורין כל שאין לו לא חזקת איסור ולא חזקת היתר וכתב אפשר דס"ל להר"ן אשה שאני ובאמת הוא תמוה דהא מבואר במשנה כריתות י"א ב' אשה אומרת אכל ואשה אומרת לא אכל מביא אשם תלוי ולהרמב"ם מיירי באיקבע איסור כמש"כ בפ"ח משגגות דין ג' הואיל והוקבע איסור והוא אינו יודע אם חטא או לא חטא מביא אשם תלוי ש"מ אם הי' מסופק אם חטא ואשה אומרת שלא אכל חלב פטור מאשם תלוי מבואר נגלה דאשה נאמנת אף בהוקבע איסור וכן כתבו התוס' בכתובות שם בדה"מ ואשה אומרת לא אכל דאשה נאמנת כמו כל עד כשר. א"כ מבואר נגלה דאין זה טעם הר"ן ואין חילוק בין אשה לעד כשר ואף בהוקבע איסור ג"כ אשה נאמנת

והנה הגאון המוסמך בעל מ"ל בפט"ו מה' א"ב דין י"א כתב על דברי הר"ן אלו דהיכא דהוקבע איסור כגון בהך ברייתא ד' נשים שילדו בבית א' דהוחזק שם ממזר והוקבע איסור בכה"ג איסור מדאורייתא בספיקא דוקא בלא אתחזק אסור אם ספיקו מותר מן התורה. ע"כ כתב הר"ן דנאמנת חי' מפאת חזקה ואחריו החזיק הגאון פאר דורינו בעל המחבר שו"ת ברית אברהם באהע"ז סי' ס"ב ס"ק ד' ה' ומקשה על הרב"י בשולחנו הטהור ונפלאתי על הגאונים הנ"ל ועל מאור ישראל בעל מ"ל איך אישתמיט ממאור עין קדשם ש"ס מפורש קדושין ע"ג א' מאי אמרת דילמא אזלא איהו לגבייהו הו"ל קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי והתורה אמרה לא יבוא ממזר ממזר ודאי הוא דלא יבוא אבל ספק ממזר יבוא כו'. מבואר בש"ס דאף בקבוע התירה התורה ספק ממזר ושגגה יצא מהשליטים האלו וכן מבואר במהרי"ט ובפר"ח דהתורה התירה ספק ממזר אפילו בתרתי דסתרי ודממזר ספק נושא ממזרת ובת ישראל יעו"ש. ועיין כו"פ סי' ק"י בבית הספק דפקפק ע"ז אבל עכ"פ אף היכא דהוקבע איסור התירה התורה ספק ממזר וכמבואר בש"ס הנ"ל א"כ ספק ממזר אף בהוקבע איסור מותר מן התורה ואף בד' נשים שילדו בבית א' והיה שם ממזר מותר בלא"ה הספק מן התורה. א"כ עדות החי' שפיר מתקנה ממ"נ. אם העידה על ולד א' שהוא ממזר כיון דמן התורה כשר ספק ממזר והרי עדותה לעשותו ודאי ממזר אינה נאמנת מן התורה רק מתקנה דוקא בספק איסור דעלמא דאין שום חזקה אז נאמן העד בין לאיסור בין להיתר. אבל בספק ממזר אף דהוקבע איסור שמותר מן התורה והרי לשיטת התוס' ור"ת ורא"ש ושאר פוסקים באינו יודע אינו נאמן ע"א לאסור דוקא בשותק וכיון דהולד אינו יודע ממי נולד רק דהחי' מעידה שהוא מהממזר ומן התורה מותר איך יועיל עדותה לעשותו ודאי ממזר והרי הר"ן ז"ל החזיק בשיטת ר"ת מפאת גזה"כ בשותק א"כ באינו יודע ולא הו"ל למידע בכה"ג אין ע"א נאמן לאסור כיון דמן התורה ספק ממזר ולא קשה קושית הב"ש הנ"ל מהא דסי' קכ"ז ביו"ד אדרבה בספק ממזר אינו נאמן ע"א אף באיקבע איסורא אף דקי"ל שם בסעיף ג' ברמ"א אם היו כאן שני חתיכות אחת של היתר ואחת של איסור נאמן העד לומר זה היתר וזה איסור דוקא בשאר ספיקות אבל בספק ממזר כיון דאף בהנקבע איסור מותר מן התורה אינו נאמן לאסור כיון שהולד אינו יודע א"כ נאמנות החי' לעשותו ממזר הוא מהתקנה כמש"כ הר"ן וכן להיפך כשאומרת על ולד אחד מאלו ארבעה שהוא כהן כיון דקי"ל בכתובות ק"ד וברמב"ם פ"ק מה' א"ב דליוחסין צריך שני עדים ועיין ב"ש באה"ע סי' ד' ס"ק ס"ב. א"כ ממ"נ נאמנות החי' הוא מן התקנה הן על הולד שאומרת שהוא ממזר והן על הולד שאומרת שהוא כהן. אלא דהיכא דהיה שני ילדים ממזר וישראל על הולד שאומרת שהוא ישראל כשר בזה נאמנת מדאורייתא להיתר נאמן ע"א ובפרט כיון דספיקא מותר מן התורה א"כ יש לה נאמנות להכשיר כמו האם שנאמנת להכשיר

ועוד י"ל דאף לשיטת האחרונים הראב"ד והרשב"א והרמב"ן דס"ל דגם באינו יודע נאמן ע"א מדאורייתא דוקא במכחיש אינו נאמן. עכ"ז אין נאמנות להחיו לעשותו ודאי ממזר דהוי דבר שבערוה ואין פחות משנים. אף שמבואר במהרי"ק שורש ע"ד היכא דליכא חזקה לאיסור אף בדבר שבערוה א"צ שנים והובא בס' ש"ש שמעתא ו' וכן בשו"ת ברית אברהם סי' ס"ב הנ"ל. עכ"ז הלא הר"ן חולק ע"ז בפרק התקבל בגיטין דף קע"א ב' גבי חזקה שליח עשה שליחותו דכתב מפורש דהו"ל דבר שבערוה ואין פחות משנים. אע"ג דלא אתחזק איסורא והנה הגאון בעל ש"ש בשמעתא ו' פ"ג כתב ראיה דצריך שני עדים בדבר שבערוה אף דליכא חזקה כיון דילפינן דבר דבר מממון ובממון קי"ל ב"מ כ"ח סימנים וסימנים וע"א יניח וכן מהא דאין עד המסייע פוטר ממחויב שבועה ואי"ל. ובתשובת ברית אברהם סי' ס"ב הנ"ל דחה אלו הראיות מהא דסימנים וסימנים וע"א דאין ע"א מועיל כלום אף במקום דליכא מוחזק כתב כיון דסימנים הוי כעדים מה יועיל ע"א יותר הוי כתרי ותלת דהוי מחצה על מחצה. ובאמת אין זה דחוי דהא דסימנים הוי כעדים דוקא כשאחד אומר סימנים וכ"ע לא ידעו מהסימנים א"כ הוא הוכחה כעדים שהוא שלו. אבל כל שיש עוד א' דאומר הסימנים הרי נתברר דהסימנים אינו מופת דהרי לשניהן יש להם סימנים וחד רמאי. א"כ הסימנים כמאן דליתא דמי. ואעפ"כ אינו מועיל ע"א כלום לסייע אף במקום שאין אחד מהם מוחזק וכן הא דדחה בשו"ת ברית אברהם מהא דע"א אינו מסייע במקום מחויב שבועה ואי"ל וכן בספק פרעון משום דחזינן דטענת התובע עדיף טובא אף להוציא ממון. א"כ הוא טענה טובה אף לענין חזקת ממון ע"כ פשיטא דאין ע"א מועיל לפוטרו גם זה אינו דחוי אם היות כי אמת כן הדין בלא העד דמחויב לשלם מחמת חזקת חיוב ברי של תובע עדיף טובא. עכ"ז אם היה הנתבע טוען טענת ברי כמו שהעד אומר היה נאמן והיה הממון בחזקתו א"כ כל שיש ע"א שיודע בדבר הו"ל לסייע להנתבע כאילו הוא עצמו טוען כן כמו באיסורין אם הבע"ד שותק ועד אומר בין לאיסור בין להיתר ע"א נאמן אלא ע"כ מדחזינן שהוא בעצמו נאמן בטענתו אם הי' טוען כמו העד. ואעפ"כ אין עד המסייע לו פוטרו דנאמר כאילו טוען ברי ש"מ שפיר דאין ע"א נאמן בממון אף במקום דליכא מוחזק אין ע"א כלום בממון להיות מסייע להנתבע כאילו טוען ברי בעצמו כמו העד כל זה כתבתי לסתור דחיות השו"ת ב"א על שני ראיות הנ"ל. אבל בלי ספק מוכח בבירור בלא"ה דאין ע"א כלום בממון אף במקום דליכא שום חזקה וליכא שום סיוע לטענות שני הבעלי דברים מהא דקי"ל בש"ס ב"ב ל"ד. ובטוש"ע ח"מ סי' קל"ט היכא דאין שני הבע"ד מוחזקים דקי"ל כל דאלים גבר ואין ע"א כלום לסייע לטענת אחד מהם רק דצריך ראיה בשני עדים דוקא. א"כ מבואר נגלה דאף במקום דאין שום אחד מוחזק ואין לו שום סיוע וראי' לכ"א מהם והראיה דאם חטף אחד מהשוק בטענה שהוא שלו אין לשנים האחרים בו כלום כמבואר בשו"ע סעיף ב' שם ואעפ"כ כל זמן שאין מביא אחד מהשנים ב' עדים דוקא אינו כלום והוי דינא כל דאלים גבר אף שמביא אחד