בית אליקום עא

בקרוב לה ובזה עבידי דטעו אינשי והתוס' כתבו ג"כ כתירוץ הר"ן אלא דמיירי שאנו יודעים שזרק לה קדושין וכיון דכ"ע יודעים מהזריקה והספק בקרוב לו או לה בכה"ג לית לן למימר אוקמא אחזקה להתירה לכתחלה ועיין ב"ש סי' מ"ז סק"ה. החילוק שבין הר"ן להתוס' וכנ"ל. והמחבר הנ"ל כרב שמדברי הראב"ד בהשגות נראה אפילו כשעדים מכחישים זא"ז והיא אינה יודעת כגון שמכחישים אם אביה קיבל עבורה קדושין אפ"ה לכתחלה לא תנשא וזה הוא אמת. אבל כבר כתבנו טעמו של רבינו המחבר דפסק כהתוס' וכפי שיתבאר בס"ד לקמן אך במה שכתב המחבר הנ"ל דלהר"מ במז"ל אף אם נשאת תצא באינה יודעת להכחישם ברור דזה אינו. ומש"כ על הר"ן שהקשה הא ע"א בהכחשה לאו כלום דהכי מוכח בקדושין ס"ה ב' מההיא דחבילה היינו דוקא שאשה מכחשת לעד אבל כל שאין האשה יודעת להכחיש ה"ז אסורה מספק כמו בנטמאו טהרותיך ושתק אף דהטהרות בחזקת טהרה הם והא דאמרינן בהאי סמיא דקי"ל כרבא אף בשותק אינו כלום דהוי דבר שבערוה התם הוי לאפוקי אשה מבעלה דילפינן דבר דבר מממון וכי היכי דגבי ממון צריך שני עדים לאפוקי ממון ה"נ כל קיום דבר שבערוה בעי שנים כדי שיתקיים הדבר שיהי' הקדושין קיימין או הגט או להוציאה מבעלה. אבל לאסור אשה מספק כשהוא אומר נתקדשה והיא אינה יודעת למה לא ניחוש מספק אבל בעובדה דחבילה כיון שהיא מכחשת אינו כלום. הארכתי בדברי המחבר הנ"ל שתקע יסודו לאסור אף אם נשאת באינה יודעת להרמב"ם נגד דעת הר"ן ברמב"ם. ואנחנו בעניותינו נחזיק בדברי הראשונים. בלי ספק יסוד סברתו דאינו דבר שבערוה לאסור את האשה להנשא אף בדיעבד כיון שאינה יודעת דבר זה אין לו קיום בשום אופן כיון דיסוד הקדושין בשני עדים דוקא ולא מהני הודאת בע"ד כמבואר בקדושין ס"ה ובכל הפוסקים כיון דהוא לחוב לאחרים שקרובותיה נאסרים בו וקרוביו נאסרים בה כמו שפירש"י שם. ע"כ גז"ה דבעינן עדים דוקא לענין עיקר הקדושין א"כ יקום דבר קאי על תחלת הקדושין ואיך שייך לאסור לה באינה יודעת ע"פ ע"א הא גבי ממון קי"ל ב"מ כ"ח א' סימנים וסימנים וע"א ע"א כמאן דליתא דמי ויניח אף שאינו להוציא מהמוחזק וכן מהא דפסק הרא"ש בב"מ פ"א סימן ג' גבי שומר שמסר לשומר דאין השומר השני פוטרו משבועה דהוי מחויב שבועה ואי"ל משלם אף דהוי להחזיק בעצמו בשלו א"כ חזינן בממון אף שלא להוציא אין ע"א כלום וכן בקדושין לאוסרה בעצמה בדיעבד איך יכול דלא כלום הוא בקדושין לאוסרה. ועוד דאם נפסוק אם נשאת תצא הרי חב לאחרינא ובכה"ג אין ע"א כלום כמו בעיקר הקדושין לקיים דבר א"כ ברור הדבר כמש"כ הר"ן דהוי דבר שבערוה ואין פחות משנים ודמי שפיר להאי סמיא דקי"ל דאין ע"א כלום אף בשותק כרבא. ואפשר לפי גירסת ש"ס שלנו בכתובות כ"ג אמר אביי י"ל דאביי לשיטתו סובר אף דבר, שבערוה בשותק חוששין לע"א א"כ לדידן ליתא להך דינא דקי"ל כרבא ע"כ המחבר באה"ע סי' מ"ז סעיף ג' לא חשש לדעת הראב"ד ופסק דלכתחלה תנשא באינה יודעת וכמו שכתבנו לעיל בתשובה זו טעם של המחבר ובפרט לפי דפסק המחבר כשיטת התוס' והרא"ש והמרדכי ביו"ד סי' קכ"ז באינו יודע אף באיסור אין לחוש לע"א דוקא בשותק א"כ בכה"ג שאבי' קדשה והיא אינה יודעת מותרת להנשא לכתחלה כפסק המחבר באה"ע הנ"ל ולא קשה קושית הב"ש והח"מ שם וטעמו של החולקים הראב"ד והרמב"ן והרשב"א דס"ל באינה יודעת לא תנשא לכתחלה דס"ל באיסורין באינה יודעת הוי כמו בשתיקה וכמבואר בסי' קכ"ז בפוסקים. ועכ"ז הנחנו בצ"ע דהא הוי דבר שבערוה ואינו כלום לרבא ואפשר באיסור כרת ומיתה החמירו לכתחלה. אבל ח"ו לומר דאם נשאת תצא כדעת המחבר הנ"ל ישתקע הדבר דהא הוי דבר שבערוה כמש"כ הר"ן וכפי שביררנו שאין שום קיום לסברת המחבר. והרמב"ם פירשו יפה הר"ן ז"ל וכנ"ל וזה פשוט וברור. ועכ"ז להלכה נראה כפסק המחבר דאף לכתחלה תנשא אף באינה יודעת כמו שפסק באה"ע סי' מ"ז סעיף ג' כיון דלדידן דקי"ל אף באיסור בע"א באיני יודע אינו כלום כש"כ בדבר שבערוה דא"צ לחוש לחומרא לכתחלה והפוסקים המחמירים לכתחלה דס"ל גם באיסור באיני יודע נאמן ע"א ע"כ החמירו לכתחלה אף בדבר שבערוה וכמבואר

והנה באם זרק לה קדושין ע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה לא תנשא ואם נשאת לא תצא כמו שפסק המחבר באה"ע סי' מ"ז סעיף ג' כשיטת התוס' ועיין ב"ש ס"ק ה'. והנה הגאון המחבר מ"א הנ"ל הקשה מהא דיבמות ל"א דאוקמא הש"ס הא דקתני במשנה זרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק לה זהו ספק קדושין והצרת ערוה חולצת ולא מתיבמת דאוקמא הש"ס לרבה בכת אחת ולפירש"י ע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה אלמא אפילו ע"א אוסרה ליבם וכוונתו דאם עבר ויבם תצא אלמא אף דאשה זו בחזקת היתר ליבם אעפ"כ תצא והיינו כמו בתרי ותרי דאף דקי"ל ספיקא דרבנן ואזלינן מדאורייתא בתר חזקה ואעפ"כ בספק קדושין אם נשאת תצא וכמבואר בכתובות כ"ג מ"ש רישא ומ"ש סיפא ובתוס' דה"מ מ"ש דאף דספיקא דרבנן הכוונה דרבנן החמירו בספק זה דאף אם נשאת תצא כמו בכל ספק דאורייתא וכן פסק המחבר באהע"ז סי' הנ"ל סעיף ב' א"כ בחד נגד חד דקתני ולא מתיבמת היינו דאם נישאת תצא. אף דאין הכרח כ"כ לפרש כן בכת אחד דהש"ס קאמר בה"א שם לרבה דאם אתה אומר חולצת מתיבמת ותתייבם אין בכך כלום דאחזקה קא קיימא בספק קדושין וי"ל דאף מדרבנן אין בכך כלום אם נתיבמה ולאו דוקא מדאורייתא א"כ אין כאן קושיא של המחבר הנ"ל. אלא דבאמת י"ל דבתוס' דה"מ אי בשתי כיתי עדים. כתבו בחד תירוץ דאם נאמר בשני כיתי עדים ספיקא דאוריית' גזרו רבנן בכת אחד דלא מתיבמת אבל אם נאמר דתרי ותרי ספיקא דרבנן בשני כיתי עדים. אבל בכת אחת לא החמירו א"כ המשנה מיירי בתרי ותרי לפי המסקנא ובתרי ותרי קי"ל אף בספק קדושין אם נשאת תצא. אבל בחד נגד חד באמת אם נתיבמה בספק קדושין בערוה לא תצא הצרה ולפי המסקנא דמסיק הש"ס כאביי יגיד עליו ריעו תנא בקדושין וה"ה בגרושין מיירי המשנה בשני כיתי עדים. אבל בכת אחד באמת אם נתיבמה לא תצא. וכיון דקי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן מוקמינן לפי המסקנא המשנה בתרי ותרי דוקא דאז הוי ספיקא דרבנן ואם נשאת תצא מדרבנן כמו בספק קדושין בשני כיתי עדים דקי"ל ג"כ אם נשאת תצא וכפסק המחבר באה"ע סימן מ"ז סעיף ב' וכמבואר בתוס' כתובות כ"ג דה"מ מאי שנא אבל בחד נגד חד באמת לא תצא אף בזרק לה קדושין בודאי ואחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה כ"ז כתבנו לתירוץ ראשון דתוס' יבמות ל"א דה"מ אי. ולתירוץ השני בתוס' שם דס"ל לר"י דכת א' ושתי כיתי עדים שווים אף לפי המסקנא דקי"ל ספיקא דרבנן בתרי ותרי ע"כ צ"ל כתירוץ הריטב"א הובא בשם התוס' דכת אחד הפירוש היינו שני עדים מעידים שזרק לה הקדושין ומסופקים שניהם אם קרוב לו או לה ובכה"ג לא מתיבמת ואם יבם תצא ולא בהכחשת חד נגד חד ועיין שער המלך על הרמב"ם פ"ט מאישות ותמצא שם תירוץ זה ודלא כהגהת אשרי שהביא הב"ש בסי' ל' באה"ע ס"ק ט'. דס"ל בכה"ג הוי כקידש בלא עדים ומדברי הריטב"א הנ"ל מוכח דפליגי וכ"כ בשער המלך יעו"ש. ועכ"פ לדידן דקי"ל בחד נגד חד אם נשאת לא תצא כפסק המחבר י"ל א' משני תירוצים או דלמסקנא ביבמות קי"ל כתירוץ ראשון דהתוס' שם ודוקא בתרי ותרי הוי ספיקא דרבנן ולתירוץ השני דהתוס' מוכרח הך דין בכת א' אם מסופקים שניהם וזרק הקדושין הוי ספיקא דרבנן ואם נשאת תצא מדרבנן ועכ"פ מתורץ קושית הגאון בעל מחנה אפרים הנ"ל היטב

נשלים לבאר בס"ד בהכחשת חד נגד חד ויבואר בס"ד הסוגיא דקדושין ס"ה ב' מתיב רב אחדבוי בר