בית אליקום מב

ולהרמב"ם בכל א' מהדברים שעושה דרך שטות נקרא שוטה. א"כ שוטה שהוא בא' משארי דברים דלא קחשיב הש"ס הוי ספיקא דדינא. ואם קידש איש כזה אשה מעמידים אותו בחזקת פקח שהיה לו מכבר ואם באותו עת גירש אשתו שהיה לו מכבר אזי מעמידין את האשה בחזקת א"א והוא בחוש הסתירה לענין קדושין מחשבינן אותו האיש לפקח. ולענין גרושין מחזיקין אותו האיש עצמו באותה השעה לשוטה. אלא ודאי בכה"ג לא מוקמינן על חזקה בספק בדין. ועוד יש להמציא כמה אנפין בכה"ג ואין להאריך בזה. ועכ"פ נתברר שורש הראשון ת"ל על נכון בספק בדין לא אזלינן בתר חזקה

ועתה נבוא בעזה"י לבאר שורש השני אם מועיל ס"ס היכא דאיתחזק איסורא. ולכאורה היה נראה לומר אם נאמר כדעת כמה תשובות ספרדיים דמועיל ס"ס להוציא ממון ואם נאמר דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה א"כ ע"כ ס"ס עדיף מחזקה ומועיל ס"ס היכא דאיתחזק איסורא. אלא דז"א דכבר כתב הש"ך בת"כ דליתא להני פוסקים. וגם הגאון מוהר"י באו"ת הכריח דדוקא בברי ושמא מהני ס"ס להוציא ממון מיד המוחזק כיון שהוא טוען שמא. אבל לא כן בברי וברי ושמא ושמא וכן בפלוגתא דרבוותא כדמוכח מהרא"ש פ' כיצד הרגל הנ"ל יעויין שם אם כן אין הכרח דס"ס עדיף מרוב או מחזקה דדוקא כשיש עוד טענת ברי עם הס"ס מוציאין ואין הכרע מזה כלל לנדון שלפנינו:

וראיתי להרב הגאון בעל פנ"י בק"א לכתובות האריך בר להכריע דס"ס לא מהני היכא דאיתחזק איסורא ולענ"ד לדון בדבריו והוא כי הרשב"א בתשובה סי' ת"א הוכיח מהא דאלמנת עיסה דהעיד ר"י דכשרה לכהונה דאלים ליה ס"ס. מזה הוכיח דס"ס עדיף מרובא כי הלא ברוב כשרים פסיל ר"י ואעפ"כ באלמנת עיסה הכשיר. א"כ כמו שרובא עדיף מחזקה מכש"כ ס"ס דעדיף מרובא דמהני בחזקת איסור. ועל ראיה זו טען הרב פ"י דילמא הא דמכשיר ר"י באלמנת עיסה משום דאיכא רוב בהדי ס"ס דרוב המשפחה כשרים הם. והרב הגאון בכו"פ סי' ק"י השיב ע"ז הטענה. מדקדוק לשון הש"ס מדייק הרשב"א דקאמר אלים ליה לר"י ס"ס משמע דעיקר הטעם משום ס"ס. ועדיין לא נחה ושקטה קושית הרב כי ע"כ אין הטעם משום ס"ס לחוד דהא ר"י דמתיר אלמנת עיסה ע"כ אינו מתיר אלא האלמנה ולא בתה כדמוכח בקדושין ע"ה ועיין תוספות כתובות י"ד א' ד"ה אלמנת עיסה. וא"כ ע"כ אין ההיתר מטעם ס"ס לחוד כ"א מטעם חזקת כשרות בהדי הספק ספיקא על כרחך הבת דלית לה חזקת כשרות אסורה אף דאית לה ס"ס. א"כ ע"כ אין ההיתר מטעם ס"ס לחוד כמו כן נאמר דהטעם הוא דאיכא רוב כשרים במשפחה ע"כ התיר ר"י. אך בהיתר קושיא זו נראה והוא דהב"ש כתב בסי' ב' סקי"ד לדייק מדברי התוס' שכתבו למה הבת אסורה הא הוי ס"ס ותירצו דמעלה עשו ביוחסין כמו ב' רובי ובשני רובי קי"ל דבדיעבד לא תצא אי ליכא תרי רובי. ומזה הוכיח דהבת ג"כ אם נשאת לא תצא. וראיה זו של הרב אינני מכיר הא מבואר בסי' ו' סעיף י"ח היכא דאינה טוענת ברי וליכא תרי רובי אם נשאת תצא. כי ז"ל המחבר שם היתה אלמת או שאינה יודעת למי נבעלה ה"ז ספק זונה ואם נשאת תצא אא"כ היו ב' רובי המצוים כשרים והוא מועתק מלשון הר"מ בפי"ח מה' א"ב ד' י"ו. א"כ מבואר באינה טוענת אי ליכא תרי רובי אם נשאת תצא א"כ ה"נ באלמנת עיסה הבת כיון דאינה טוענת וליכא תרי רובי. אף בדיעבד י"ל דתצא. הא גם שם בעינן תרי רובי מצד מעלה עשו ביוחסין. ואף אם נאמר פשיטת התוס' כתובות ט"ו ד"ה כמאן דכתבו א"נ נוכל לפרש דבשנויא נמי איירי בברי ואיכא מיגו ולא תקשי הלכתא אהלכתא דדוקא בדיעבד פסק שמואל כר"ג ור"ח בר אשי סובר לכתחילה בעינן תרי רובי אף בטוענת. ולפי' התוס' י"ל הסוגיא איירי בין בטוענת ובין בלא טוענת ובדיעבד אף אם לא טוענת אי איכא חד רובא לא תצא. אבל לדידן דקי"ל כהרמב"ם דאם לא טוענת אי ליכא תרי רובי תצא א"כ בת העסה אף אם נשאת תצא. אלא דמטעם אחר נראה דבת העיסה אם נשאת לא תצא דהא באמת קי"ל בכתובות י"ג מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה היכא שטוענת וכבר כתוב בתוס' קדושין ס"ו ד"ה מאי חזית דחזקת כשרות דהאם מועיל להבת והוי להבת ג"כ חזקת כשרות

ולכאורה נראה שהתוס' קדושין סותרים למש"כ בכתובות י"ד ד"ה אלמנה דאין להבת חזקת כשרות. אך באמת אם ההיתר הוא ע"י האשה בעצמה אז מהני חזקת היתר שלה להבת ג"כ כיון דהכל א'. אבל כשאנו מתירים מטעם ס"ס א"כ לא מצד נאמנות האשה ההיתר ולא מצד חזקת האשה אז יש לחלק בינה לבתה וזה הכל מדרבנן יש לחלק כיון דבעינן ס"ס. אבל מדאורייתא כיון דע"י חזקת היתר מותרת אף בספק א' א"כ חזקת האם מהני להבת ג"כ והב"ש כתב בס"ק הנ"ל דלהכי הבת אסורה משום דהוי ספק א' בגוף וספק א' בתערובות רק דהאלמנה משום דספק הראשון מותר מן התורה דאית לה חזקת כשרות מהני ס"ס בדרבנן כה"ג. ולפי הנ"ל מדאורייתא הבת מותרת מצד חזקת כשרות של האם דמהני להבת רק כיון דמדרבנן בעינן ס"ס ואין אנו מתירים מצד האם כ"א מצד ב' ספיקות. יש הבדל בינה לבתה ועכ"פ אף להבת ספק הראשון מותר מן התורה והוי ס"ס שפיר. אלא דלכתחלה עשו מעלה נגד הבת אבל בדיעבד אם נשאת לא תצא

ועתה נבאר הדבר באר היטב והוא דהרשב"א כתב באותה תשובה דלר"ג דפוסל באלמנת עיסה סובר דלא מהני תרי רובי היכא דלא טענה וביאור שיטת הרשב"א לנכון מבואר באס"ז לכתובות באריכות בד' ע"ג שסובר דהסוגיא אזיל אליבא דרבי יהושע ואליביה מכשירים בתרי רובי. ובה"א היה סבור הש"ס דלא מהני ב' רובי אף לר"י אף דאלמנת עיסה כשירה לר"י יעו"ש כי בתשובה באו דבריו בקוצר ובאס"ז מבואר באריכות. וא"כ ע"כ הא דהעיד ר"י על אלמנת עיסה דכשרה העיד אפי' אם נתערב חד בחד. דאל"כ היכא דנתערב ברוב אף הבת כשרה דהוי כמו תרי רובי ועדיף מתרי רובי ובתרי רובי קי"ל דאף הבת כשרה להנשא אף לכתחלה. א"כ ע"כ העיד ר"י אף בנתערב חד בחד. ע"כ על האלמנה העיד ולא על הבת. אבל ברוב משפחה כשרים אף הבת כשרה אף לר"י ור"י בכל גווני העיד על האלמנה דכשרה. ועכ"פ מוכח הוכחת הרשב"א שפיר דס"ס עדיף מרוב הא התיר ר"י האלמנה ובחד רובא אסור לר"י לכתחלה. ואין להקשות הא אנן קי"ל באה"ע סי' ב' סעיף ה' דאף שנתערבה האלמנה ברוב כשרים אעפ"כ אסורה להנשא לכתחלה. י"ל לפי פסק השו"ע דפסק כהרמב"ם דאף בתרי רובי היכא דלא טענה אסורה לכהונה לכתחלה. וכמו שדקדק הרב"י לדעת הרמב"ם ועיין אה"ע סי' ו' ס"ק ל"א בב"ש ע"כ שפיר פסק באלמנת עיסה אסורה להנשא לכתחלה. לפ"ז מוכח דאף הבת אם נשאת לא תצא כמו בתרי רובי היכא דלא טענה. דאף הבת אם נשאת לא תצא וכן באלמנת עיסה היכא דאיכא רוב כשרים. לפ"ז לא יקשה הקושיא החזקה שהקשה בעל פנ"י בחדושיו ובק"א בצע"ג לשיטת הרשב"א דסובר דלר"ג לא מהני תרי רובי כיון דפוסל באלמנת עיסה. והלא אנן קי"ל בקדושין ע"ה דאלמנת עיסה פסולה ובתרי רובי פסקינן כר' יוסי אף דלא טוענת. וקשה הילכתא אהילכתא ובאמת בקדושין אינו מבואר בהדיא דאלמנת עיסה פסולה רק בזה האופן קאמר רב חסדא הכל מודים שאלמנת עיסה פסולה מאן מיקל בהני תנאי רשב"ג וקאמר כל שאתה כו' ושאי אתה נושא בתה אי אתה נושא אלמנתו. אם כן כיון שהעיד ר"י דוקא על האלמנה ולא על הבת וכיון שאי אתה נושא בתה כו' וע"כ ר"י מיירי בכל גווני באלמנת עיסה בין נתערב חד בחד או דאיכא רוב המשפחה כשרים. אלא היכא דנתערב חד בחד התיר ר"י האלמנה ולא הבת. כיון דאין לה חזקת כשרות כנ"ל דמדרבנן כיון דההיתר הוא משום ס"ס לא מחשב חזקה דאם להבת. או דנאמר בפשוט דר"י אית