בית אליקום מא

במיעוטא דמיעוטא הכל הוא גדר א'. אלא ע"כ כך הוא המדה לר"נ דאזלינן בתר חזקה דהשתא להוציא ממון וא"כ מוכח מהא דרבה דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה אף בחזקה אלימתא כמו חזקה קמייתא לדידן וקאמר הש"ס שפיר דאזלי שמעתתיה דרבה כר"נ אבל כר"מ ע"כ אינו סובר כיון דלדידיה חזקה דהשתא לא אלים כ"כ כדמוכח מהא דנגע בא' כו' וע"כ סובר ברוב וחזקה מוציאין ממון כנ"ל

ובזה אתי שפיר דאין הסוגיות חלוקות כ"כ סוגיא דקדושין והא דרבה דגם רבה ידע מסברת רוב ביא כו' אלא דסובר דאין מוציאין ממון אף היכא דאיכא רובא וחזקה כנ"ל. והסוגיא דקדושין אזלא אליבא דרב וע"כ מוכח מהא דסיפא דאם שכ"מ היא עליהם להביא ראיה דחזקה דהשתא הוי חזקה וחזקה דהשתא לא אלים אליבא דרב דסובר הולכין בממון אחר הרוב כי אזדא ההכרח של רבה מהא דר"נ כנ"ל ע"כ קא מדחי הש"ס דא"ל שמואל אנא דאמר כר"נ וכיון דאיכא רוב ב"א בחזקת בריאים ואיכא חזקה ג"כ בהדיה הרוב מוציאין ממון או לפי' ר"י דכיון דריעותא דהשתא מגרע ומסייע להרוב כנ' ע"כ אף שמואל מ מודה בזה. עכ"פ הדעת מכרעת דלדידן דקי"ל כרבי יעקב דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה ואף די"ל דרבי יעקב ל"ל חזקה דהשתא כלל הא לפי' רש"י קי"ל כרב בקדושין גבי קדשה אביה ועצמה ביום הנשלם ו"ח והטעם מחמת חזקה דהשתא ואף דאיכא לחלק בין החזקות דחזקה דהשתא לא אלים מנ"ל הא כיון דהחזקה מגרע את המיעוט והוי כמיעוטא דמיעוטא ומאן מפיס לחלק במיעוטא דמיעוטא שהוא דבר שאינו נכנס בגדר ההבדל. ועוד דע"כ לר"מ דסובר דאזלינן בתר חזקה דהשתא היכא דאיכא רובא כמבואר במשנה דב"ב וע"כ לר"מ עכ"פ לא גרע ממון מאיסור וכיון דסובר דמהני חזקה דהשתא עם הרוב לעשות המיעוט מיעוטא דמיעוט' והוי לדידיה חזקה דהשתא כמו כל החזקות לענין לסייע להרוב דאל"כ איך יוציא ממון וע"כ חכמים דפליגי במשנה דב"ב על ר"מ ע"כ הטעם דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה דאל"כ דנימא דלית להו כלל חזקה דהשתא ע"כ סוברים שעל מקבלי המתנה להביא ראיה תקשה דחכמים אדחכמים דהלא בנגע בא' ולא ראהו חי מבערב דר"מ מטהר וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן ואף שלחכמים הוא רק חומרא בקדשים כנ"ל בשם התוס'. עכ"פ מוכח דחזקה דהשתא אלים לחכמים יותר מר"מ וא"כ ע"כ הא דסברי חכמים דעל מקבלי המתנה להביא ראיה ע"כ הטעם דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה ואנן קי"ל כחכמים וכר' יעקב וכנ"ל. ועוד מהא דרבה מוכרח דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה אף בחזקה אלימתא ואף דלא קי"ל כרבה היינו דחזקה דהשתא לא אלים כ"כ. אבל ע"כ ר' יעקב ג"כ מודה לר"נ אליבא דרבה דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה ומנ"ל לעשות הבדלים במיעוטא דמיעוטא

מכל הנ"ל דעת של תורה מכרעת דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה ואף לשיטת ר"י דפי' דרגילות שערות כו' עכ"ז כיון דפסקינן בתרתי לריעותא דהוי ודאי א"כ מהא דפסקינן אף אם בריא הוא דעל המקבל להביא ראיה כר' יעקב ואף דאיכא רוב וריעותא דהשתא אף דלא הוי חזקה ככל החזקות שבתורה ריעותא הוא דמיקרי כנ"ל ג"כ מוכח דאין מוציאין ממון ברוב וחזקה כיון דלענין איסור הוי כודאי ע"י תרתי לריעותא. אך לשיטת הר"מ שפסק בחביות דהוי ספק ולא מחשב ריעותא דהשתא לריעותא כלל דפוסק כר"ש אין הכרח מתוך הסוגיא דמוציאין ממון ברוב וחזקה מהא דקי"ל כר' יעקב

נשובה ראש ונחזור לענין לשורש שהתחלנו לחקור בזה דבספק בדין אין הולכין אחר החזקה כדמוכח מפסקי הר"מ הנ"ל וכנ"ל. עוד ראיה לשורש הנ"ל מדברי הרא"ש ז"ל פרק כיצד הרגל סימן ב' דכתב שם לדברי האומר דבכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה ה"נ אם תפס הבהמה משתלם מנה חצי נזק ואע"ג דיש ס"ס לחצי נזק דילמא אורחיה הוא ופטור לגמרי ואת"ל השתא מיהו מחמת ביעוט קאתי דילמא יש שנוי לצרורות לרביע נזק עכ"ל

והנה מדכתב הרא"ש ז"ל דלא מהני ס"ס להוציא מיד התופס ואף שהיה להבעלים חזקת מרא קמא בהבהמה ולכ"ע ס"ס הוי כמו רוב וא"כ איכא רוב וחזקה ולמה אין מוציאין מיד התופס ואף שאין מוציאין ממון ברוב וחזקה היינו מיד התופס בטענת ברי אבל לא כן התופס בטענת שמא הא זהו עיקר טעם של הפוסקים שמהני תפיסה בתיקו מחמת שהמוחזק הוא תופס בהדבר מצד טענת שמא עכ"פ בכה"ג כיון דאיכא רוב מצד הס"ס וחזקת מרא קמא ואיך יועיל תפיסתו אלא ע"כ דבספק בדין לא שייך לאוקמא על חזקה א"כ ליכא חזקת מרא קמא ע"כ מהני תפיסתו

וכעין ראיה זה יש להביא לשורש הנ"ל מב"ב ל"ב ב' גבי הא דהילכתא כרבה בארעא וכר"י בזוזי. ופי' רשב"ם דמספקא להש"ס הילכתא כמאן ע"כ היכא דקאי ארעא תיקום ביד הלוקח ובזוזי אין להוציא ממון והקשו ע"ז התוס' בד"ה הילכתא הא קי"ל גבי תרי ותרי אוקי תרי לבהדי תרי ונכסי בחזקת בר שטיא. וא"כ בארעא לוקי בחזקת מרא קמא. וכתבו התוס' וצריך לדחוק ולחלק בין ספק דתרי ותרי ובין ספקא דדינא וכוונתם מבואר כי בספק בדין לא שייך לאוקמי על חזקת מרא קמא כנ"ל דאטו החזקה תכריע ההלכה ואף שהתוס' כתבו דזה דוחק היינו דוקא לענין ממון דחמור דאין הולכין אחר הרוב וחזקת מרא קמא אלים ע"כ לא מהני להתופס אבל בעלמא י"ל דהתוס' מודים להרשב"ם באיסור דאין הולכין אחר חזקה בספק בדין

עוד יש ראיה להנ"ל מהא דפסקינן באה"ע סי' קל"א סעיף ד' יתר ע"כ אמר לסופר כתוב ואיזה שארצה אגרש. וה"ה אם אמר כתוב לאיזה שתצא מפתח תחילה אגרשנה תחלה ה"ז ספק מגורשת. והוא מהר"מ פ"ג דגרושין. וכתב בכ"מ דקי"ל בדרבנן יש ברירה ובדאורייתא אין ברירה לחומרא אבל לקולא יש ברירה והוא מהר"ן דגיטין דברירה ספיקא דדינא. וקשה למה כתבו כולם דהוי ספק גרושין. הלא יש להעמיד האשה על חזקת א"א ולא שייך סברת התוס' שכתבו ביבמות פ"ח וכתובות כ"ב דחזקה דאשה דייקא ומינסבה מרעא חזקת א"א הא הספק הוא בדין לכל העולם א"כ האשה הוי בחזקת א"א. ואיך כתבו דהוי ספק א"א אלא ודאי בספק בדין לא שייך לאוקמי על חזקה ע"כ הוי ספק

ועוד יש להביא ראיה מתוספתא דכלים פ"ב כלי נתר בש"א מטמאים מתוכם ומאויריהן ככלי חרש ומאחוריהן ככלי שטף. והיינו דב"ש מספקא להו בכלי נתר אי מין חרס הוא או לא. א"כ לכאורה יקשה למה לא יעמיד הכלי נתר על חזקה ויהיה טהור. אלא ע"כ כיון דאתחזק איסור לענין טומאה או מצד כ"ח או מצד כ"ש. ואף שלכל טומאה בפ"ע יש להכלי חזקת טהרה. עכ"ז בספק בדין לא אזלינן בתר חזקה. ואפשר דטמא ודאי לפי הנ"ל לשיטת הר"מ. וכן יש להוכיח זה הכלל מהרב הש"ך ביו"ד סי' כ"ג ס"ק ט"ו שכתב על הא דכתב המחבר בסעיף ג"ד גבי שהיות ע"י צירוף. וכן בשוחט בסכין שאינו חד ושהה במיעוט אחרון של סימן ראשון שפסק המחבר ה"ז פסולה וכתב הש"ך ע"ז פי' ספק נבילה דהמה אבעיות דלא איפשטו בש"ס. ואם איתא נעמיד הבהמה על חזקת איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת אלא ע"כ בספק בדין לא שייך לאוקמי על חזקה ע"כ הוי ספק נבילה

ועוד יש ליתן טעם מצד הסברא למה לא שייך ליזול בתר חזקה בספק בדין כי אם יהיה חזקה לאיסור נימא כמ"ד לאיסור ואם יהיה חזקה להיתר נימא כמ"ד להיתר ויהיה בחוש הסתירה כיון שהמעשה נודע ונראה בעליל איך היה רק דמספקא לן הילכתא כמאן. אבל לא כן בספק במעשה שלא נודע איך נעשה המעשה אזלינן בתר חזקה ואמרינן דהמעשה היה כפי החזקה ואין סתירה בחוש. ויש להמציא דוגמא כגון בהא דמייתי בטאה"ע סי' קכ"א בסימני שוטה לדידן דקי"ל כר' יוחנן לר"ש ור"א צריך להיות דוקא א' מהני ד' דקחשיב בחגיגה