בית אליקום קט

רק אמירה לא הוי הוחזק אף אם היה אומר ל' יום קודם הנשואין דוקא חזקת התנהגות ל' יום באיש ואשה הוי הוחזק בכך כמבואר בירושלמי דקדושין פ' עשרה יוחסין הלכה י' איש ואשה שבאו ממדה"י הוא אומר אשתי היא והיא אומרת בעלי הוא אין הורגין ע"פ הוחזקו הורגין עליהם משום א"א כמה הוא חזקה ר' יונה כו' בשם ר' יוחנן עד ל' יום ועיין נו"ב חלק אה"ע סי' נ"ד ועוד צידד כיון שאמר קודם נשואין ולא היה נ"מ להחזיק עי"ז באיסור כיון שאין לו אשה לא הוקבע האיסור עי"ז דוקא גבי חלב דהוקבע האיסור לאיסור תיכף אבל כל שאין נ"מ בעת עדותו כ"א בעת נשואי אשתו הרי לא העיד בשעת האיסור וכעין סברה זו כתבנו לעיל אות ו' ועוד כתב כיון שלא העיד בב"ד וכוונתו כמ"ש הר"ן בתשובה סימן מ"ז דהביא ראיה ברורה מהתוספתא פ"ו מסנהדרין דאף באיסור והיתר אם העיד שלא בב"ד יכול לחזור ואין עדות אף באו"ה כ"א בב"ד ועי' בס' ש"ש שמעתא ו' פי"ג ועכ"פ הגאון מוהרא"ז הנ"ל אזיל הכל לשיטתו דס"ל בסי' קל"ג דאין כחן רוב ורק צידד הכל מחמת חזקת היתר דקודם הנשואין ע"כ מסתפק בדבר אם אמר קודם הנשואין אי הוי הוחזק בכך כיון שבעת הנשואין כבר הוחזק ע"פ עצמו אבל לפי שבררנו דהוי חזקה מטעם רובא א"כ אף ע"א שאמר קודם הנשואין שיש לו אח א"נ נגד הרוב ודבר שבערוה הוא ולא הוחזק כלל ע"פ הבעל או ע"א אף קודם הנשואין וא"נ. והנה הך דין דהרמב"ם פ"א מה' א"ב ה' כ"ב המקנא לאשתו ונסתרה ובא ע"א והעיד שנטמא והוה בעלה כהן ובא עליה אח"כ ה"ז לוקה עליה משום זונה וכן הך דין דפט"ו דסנהדרין הל' ו' דהאיסור עצמו בע"א הוחזק כיצד אמר ע"א חלב כליות הוא זה כלאי כרם הוא גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו ה"ז לוקה אע"פ שעיקר האיסור בע"א. ומקור דברי הרמב"ם הוא בירושלמי פ"ג דסוטה ה"ב. ובפ"ח דנזיר הל' א' וז"ל הירושלמי ממה דר"י אמר אמר לו אחד חלב הוא והתרו בו שנים לוקה ועיקר עדותו לא בע"א הוא ממה דרבי מנא אמר נסתרה בפני שנים ואמר אחד אני ראיתי שנטמא ובא עלי' בעלה כהן התרו בו שנים לוקה עיקר עדותו לא בע"א הוא והנה הפ"מ במראה פנים הביא ראיה בסוטה שם לדעת הרמב"ם מירושלמי זה דלוקה דוקא משום זונה ולא משום טומאה דהוי לאו שבכללות כמ"ש ה"ה בהלכה כ"ב בפ"א מא"ב והוא האמת ובזה א"צ לכל הפלפול שפלפל הגאון בעל ש"ש בשמעתא א' פ"ג ופ"ד בדברי הרמב"ם רק דברי הרמב"ם מבואר בירושלמי. והגאון בעל ש"ש בשמעתא ו' פ"י כתב לפי מ"ש הר"ן בתשובה סימן ס"ז דבע"א המעיד חוזר ומגיד ע"י אמתלא א"כ איך כתב הרמב"ם פט"ז מסנהדרין דלוקה ע"י ע"א הא כיון דמהני אמתלא לחזור ודמי להך דהוחזקה נדה בשכנותי' דכתבו הרשב"א והר"ן וה"ה כיון דלוקה עלי' בעלה לא מהני אמתלא אלמא כנדה ודאי חשבינן כמו שמבואר ביו"ד סימן קפ"ה ומכח קושי' זו החליט בכל הפרק דהך דהוחזק ע"פ ע"א היינו ל' יום דוקא ואז לוקין אבל קודם שהוחזק אין לוקין כמ"ש הרמב"ם בהוחזק בשאר בשר וכ"כ בפי"ב. ובאמת קשה לפרש כן דברי הרמב"ם בכל המקומות ובפרט בירושלמי מקור הדין בשני מקומות הנ"ל אין שום גלוי לזה דמיירי דוקא בהוחזק ל' יום ובעיקר הוכחת ש"ש הנ"ל כיון דמהני אמתלא בע"א אין לוקין ע"י. אם כי אפשר דהירושלמי ורמב"ם ל"ל הך דין דהר"ן אך אף אם נאמר דמהני אמתלא עכ"ז אין ראיה מהא דהוחזק נדה בשכנותיה דכתבו להוכיח מדלוקה בעלה עלי' ש"מ דלא מהני אמתלא דדוקא התם כיון דהוחזקה נדה בלבישת בגדי נדותה ועבדה מעשה הניכר ולא אמרה כלום שהיא טמאה אם איתא דמהני אמתלא איך נלקה לבעלה עי"ז דילמא איכא אמתלא ע"ז אבל כל שאמר ע"א חלב היא או כלאי כרם או זונה היא כיון דהעיד בב"ד כמבואר בתוספתא שהביא הר"ן בתשובה סימן מ"ז כנ"ל ואינו יכול לחזור ולהעיד להיפך בלא אמתלא א"כ הרי הוחזק לפנינו דחלב הוא ולחוש דילמא ע"י אמתלא יחזור העד מעמידין הדבר על חזקת העד שאמר דחלב הוא ומסתמא ליכא אמתלא כיון דהעיד בבירור שאסור אבל בהוחזק נדה בשכנותיה כיון דלא אמרה כלום אם איתא דמהני אמתלא בהך מעשה אין מלקין ע"ז לבעל דילמא איכא אמתלא כיון דלא שמענו מפיה שהיא טמאה אלא ע"כ דהוי חזקה אלימתא כמו שסוקלין ושורפין על חזקות אבל כל שאמר בפירוש חלב הוא כלאי כרם כו' אין לחוש שיחזור מדבורו ליתן אמתלא להיפך כיון שהעיד בפנינו להיפך וזהו חזקה אלימתא שלא יחזור מעדותו ומלקין ע"י חזקה זו אחר התראה שקבל משנים וגם כיון שכבר קבל התראה ועשה מעשה אין העד יכול לחזר אח"כ אחר מעשה אף באמתלא אבל במעשה לבישת בגדי נדותה אם נאמר דמהני אמתלא א"כ לא הוי חזקה אלימתא וכיון דלא שמענו להעיד על איסור כ"א ע"י מעשה הלבישה ואם נאמר דמהני אמתלא א"כ ממילא אין כאן חזקה ולא הו"ל ללקות לבעלה עי"ז ואין חילוק בין קודם התראה או אח"כ אלא ע"כ ש"מ דהוי חזקה אלימתא אבל בעד שהעיד אף דמהני אמתלא עכ"ז מעמידין הדבר על חזקה שלא יחזור ואחר המעשה א"נ אף באמתלא וסברא נכונה הוא לחלק א"כ דברי הירושלמי ורמב"ם כפשוטו בלא הוחזק ל' יום. ועכ"פ נחזור לנד"ד באומר שיש לו אחים אף קודם קדושין א"נ כיון דמעיד נגד הרוב ולא שייך הוחזק ע"פ ע"א כיון דא"נ מן התורה כנ"ל ועיין ש"ש פי"ב מה שתירץ על קושית הפ"י בהא דאין סוקלין ע"י אב. ועיין שו"ת הגאון מוהרא"ז סימן נ"ט מה שתירץ בדרך אחר ועכ"פ בזה אחי א"נ אף קודם קדושין דלא כמהרי"ט וכ"ז להתלמד במ"א אבל בנד"ד דאיכא ס"ס ותרי רובא ואמר בשעת מיתה מותרת להנשא לכל הפוסקים בלי שום פקפוק כלל ועוד נ"ל דאין סברא כלל לומר כמ"ש בש"ש הנ"ל דאחר ל' יום הוי הוחזק לענין שלא יוכל לחזור ואז הוקבע האיסור ע"פ ע"א דעיקר הוחזק ל' יום המבואר בירושלמי גבי איש ואשה שדרים יחד משום דבידו בכל עת לקדשה וגם אמרינן הן הן ע"י הן ע"ב אבל בעדות שזה חלב או שנטמאה על מעשה העבר מה מועיל ל' יום דוקא לענין להחזיק שמן ל' יום אמרינן מסתמא אינו משקר כיון שהורגל בכך. אבל בעד שהעיד פ"א אם נאמר דמהני אמתלא מהני אף לאחר ל' יום כיון שעדותו אינו אלא פ"א ואם מועיל אמתלא אין חילוק בין קודם ל' לאחר ל' כיון דאנו דנים על תחלת עיקר עדותו מחמת אמתלא תדע דבאשה שאמרה שהיא א"א ואח"כ אמרה אמתלא א"כ ע"כ צ"ל טעם באמתלא כמו כן אחר ל' כשאומר טעם יהיה נאמן לחזור אלא עיקר תלוי בין אם נתהוה מעשה ע"י ואחד קבל התראה אינו יכול לחזור אף באמתלא א"כ קודם לא חיישינן דילמא יחזור ע"י אמתלא ויכולים להתרותו ואינו התראת ספק ואח"כ אינו יכול לחזור כיון שכבר נעשה ע"פ עדותו א"נ לומר להיפך אחר שמי שאכל או בעל קבל התראתו אבל במעשה לבישת בגדי נדה אם נאמר דמהני אמתלא אין חילוק בין קודם התראה או אח"כ כיון שלא אמרה כלום כנ"ל. ועכ"פ במקום שא"נ העד אין חילוק בין קודם ל' או אח"כ כיון שתיכף בעת אמירתו א"נ לפ"ז בזה אחי אף שקודם הקדושין אמר זה והתנהג עמו באחוה יותר מל' יום כיון שלענין נחלה א"נ נגד אחיו אחרים שאינם יודעים אותו וכמו כן לענין יבום כיון שא"נ מחמת טעם רובא אין כאן חזקה כלל אף לאחר ל' יום ונ"ל ברור במ"ש הרמב"ם פ"א מה' א"ב ה' כ"ג גבי אב שאמר קדשתי את בתי שא"נ לענין סקילה כ"א עד שיהי' עדים וגבי האשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת ע"פ עד שיהי' עדים או הוחזק דחלק לתרי בבי וגבי אב לא אמר הוחזק והש"ש כתב בפי"ב דהך הוחזק קאי גם על האב והגאון מוהרא"ז בסימן נ"ט חולק ע"ז דהלשון של הרמב"ם אינו מורה כן והאמת אתו מדחלק לתרי בבי ועכ"פ הדבר יפלא לכאורה דהרי האב דנאמן מהתורה לאוסרה יהי' לענין קטלא