בית אליקום קח

דהוי מחצה כן הוא אמת במציאות הוא מחצה אבל כל שלא נודע המציאות כלל הוי רובא ומשם אחד יותר חשוב רובא ועכ"פ אין שום הבדל כלל בין שאנו דנים על לידה של חמותה או אם יש לו אח וכנ"ל וכל זה פשוט וברור ואמת והנכון לדינא כמ"ש השב יעקב והנו"ב ודלא כהגאון מוהרא"ז ז"ל. ונ"ל בס"ד לומר על הרשב"ם ב"ב קל"ד שהתחיל בחזקה וסיים בס"ס ואף דאיכא חזקה מכח רובא כנ"ל. והנה לבד התירוצים שכתבנו לעיל דהרשב"ם פירש הסוגי' אף לר"מ ושארי התירוצים עוד יש לחדש ולומר דהרשב"ם ס"ל דאביי לשיטתו אזיל דאוקי דלא הוחזק באחי ולא הוחזק בבני והיינו דאביי סובר בדיני ממונות דברי עדיף נגד חזקת ממון כמבואר בב"ב קל"ה ב' אביי אמר לעולם אימא לך חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי דמבואר אם היה טוען ברי מוציאין ממון וכן בכתובות י"ב ב' דאמר אביי הא דרב הונא ור"י דשמואל הוא דפסק כר"ג ולא מחלק מחמת חזקת הגוף כדמתרץ בש"ס שם ש"מ דברי עדיף מחזקה וה"ה חזקה דממונא דעדיף מרובא ואעפ"כ ברי עדיף לאביי א"כ ה"ה לענין איסור לא מהני חזקה היכא דאח לפנינו וטוען ברי דברי עדיף מחזקה דדוקא בדבר שאנו מסופקים מעמידין על חזקה אבל כל שישנו טענת ברי לא מהני חזקה אף באיסור ולהכי קאמר שפיר אביי להוכיח בכתובות מר"ג דסובר שהיא נאמנת מחמת ברי ולא מחמת חזקה דגופה ומזה הוכיח אביי אף במקום דליכא חזקה דגופא ברי עדיף להוציא דעיקר הכל מחמת ברי דברי עדיף מחזקה ע"כ הוצרך אביי לאוקמי בלא הוחזק באחי ובני דהוי ס"ס ואז מהני אף נגד ברי אבל חזקה לא מהני נגד ברי לאביי אבל לדידן דלא קי"ל כאביי כמבואר בכתובות י"ב ובשאר מקומות א"כ לא מהני ברי נגד חזקה באיסור א"כ אף בהוחזק דלית ליה בנים ולא הוחזק באחים אינו נאמן לומר שיש לו אח וכן בבא אח לפנינו ושניהם מודים ג"כ אין חוששין לענין יבום כפסק הרמב"ם וטוש"ע והוא מחמת חזקה מכח רובא וכנ"ל והרשב"ם לאביי נקיט הס"ס ועכ"פ יהי' איך שיהי' נקטינן מכל הפוסקים ראשונים הרי"ף והרמב"ם וסמ"ג מ"ע רנ"א ורז"ה ורבינו יונה והרשב"א והריטב"א ונ"י וטוש"ע דבלא הוחזק באחים לחוד אף דהוחזק דלית ליה בנים מותרת לשוק וגם הרשב"ם מודה לכל הפוסקים וכפי הדרכים שכתבנו וכן החליט הגאון מופת הדור הנו"ב במ"ת. שגם מהרי"ט מודה היכא דליכא עד מפי שני עדים שיש לו אחים אין חוששין לאמירתו של בעל כלל וכלל וכן הב"ש אינו חולק רק בע"א צידד להחמיר וגם בזה לא קי"ל כוותיה כ"א כתשובת הרא"ש וכן הגאון הגדול מוהרא"ז ז"ל בסי' קל"ב החליט לדינא כן והביא עוד פוסקים ותשובות דלא כמהרי"ט ועכ"פ בנד"ד דלא הוחזק באחי ולא הוחזק בבני לכ"ע אין ספק שמותרת האשה להנשא מטעם ס"ס דרשב"ם ועוד ספק כשאין משפחתו ידוע וכנ"ל בשם הנו"ב ואיכא רובא וחזקה וס"ס וכן רובא דרוב נשים מתעברות ויולדות ובנד"ד כבר היה לו אשה מקודם ודר עמה כמה שנים איכא רובא דבני ורובא דלית ליה אחים דכל היולדות מחצה נקבות ומיעוט מפילות וס"ס דרשב"ם ועוד ספק שאין משפחתו ידוע ואחר החיפוש לא נמצא פה כפי שאמר קודם מותו אין ספק שהאשה הנ"ל מותרת להנשא בלי שום פקפוק כלל וכלל. ודע דלהרשב"ם שכתבנו דלאביי מהני ברי נגד חזקה אף באיסור צ"ל הא דקאמר אביי גיטין נ"ט גבי היה עושה עמו בטהרות דאמר אביי כל שבידו נאמן אבל בלא"ה אינו נאמן ע"א לאסור היינו כמ"ש הרשב"א והר"ן דפועל גרע מע"א דעלמא כמ"ש הש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק ג' ט' י"ז. כיון שקיבל לעשותה בהכשר חזקה מיזהר זהיר אבל בע"א דעלמא נאמן אף באתחזק איסור אם הבע"ד אינו יודע לאביי. ודע דמ"ש הגאון מוהרא"ז ז"ל בסי' קל"ג לתמוה על הלבוש שכתב בסי' קנ"ז באה"ע ס"ט בהך דינא דהיתה לה חמותה ויצאת למדה"י דמותרת משום ס"ס שמא לא נתעברה ושמא ילדה בת משא"כ ביצאת מליאה דאין כאן אלא ספק אחד ותמה הגאון הנ"ל דהוא נגד הש"ס דרוב מתעברות ומה שאינם מתעברות לא חשיב אפי' מיעוט רק מיעוט מפילות המצטרף לפלגא דבת ולא נזכר בש"ס ס"ס כלל כ"א רובא וחזקה והניח דברי הלבוש בצ"ע. ובאמת ליישב דברי הלבוש דסובר דהך רובא דש"ס הוא כעין ס"ס וגם הגאון מוהרא"ז בעצמו כתב כן בתחלת הסימן קל"ג כנ"ל. רק דהלבוש ז"ל רצה ליתן טעם למה פסקינן ביציאת מליאה חוששין ע"כ הסביר ע"ד מה שכתב הריטב"א שהביא הנ"י דמיעוט שאינם מתעברות מצטרף עם מיעוט מפינות ותרוויהו חשיב מיעוט להצטרף עם המחצה דבת ע"כ ביצאת מליאה דאין כאן מיעוט שאינן מתעברות לא חשיב מיעוט מפילות להצטרף והוי מחצה על מחצה ולהכי דן הלבוש מכח ס"ס שמא לא נתעברה והיינו דלא נתעברה או דהפילה כיון שאין מציאות לידה כלל ולהכי ביציאת מליאה אין חוששין כיון דליכא מיעוט ש שאינן מתעברות ודברי הלבוש נכונים ע"ד זה ואינו סותר להש"ס וכבר כתבנו בקונטרס זה שני דרכים על הך דיצאת מליאה דאין חוששין וקרוב למה שכתבנו כתב הגאון מוהרא"ז בסי' קל"ג ועכ"פ דברי הלבוש י"נ ע"פ דברי הריטב"א ועי' בסי' קל"ג שהעתיק הגאון מוהרא"ז דברי הלבוש בסי' קנ"ח ס"ו דכתב מפורש דאף בנודע שיש לו בנים ואין מוחזק באחים כזה שלא היה מוחזק באחים אשה בחזקת היתר קיימא וצ"ל בכל הפוסקים הנ"ל בנד"ד

(יב) נשלים בס"ד לבאר מש"כ לעיל באות ו' במה שהחליט מהרי"ט בתשובה שם דאם אמר הבעל קודם שקידש שיש לו אחים ושמעו ב' עדים ממנו קודם הקדושין הוי הוחזק באחים ע"פ. ולעיל כתבנו לדחות ה איה מהך דפ' החולץ מהך דאשתמודע דאף ע"פ קרוב הוא עכ"ז צריך לברר בס"ד דנאמר דהוי הוחזק ע"פ ע"א ופי מה שפסק הרמב"ם פט"ו מסנהדרין הלכה ו'. דאיסור עצמו ע"פ ע"א הוחזק אם אמר ע"א חלב כליות הוא כו' גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרו בו ה"ז לוקה וכן פסק הרמב"ם בפ"א מה' א"ב הלכה כ"ב גבי עד טומאה אחר קנוי וסתירה ומקור דברי הרמב"ם הוא מירושלמי פ"ו מסוטה ה' ב' וכפי שיתבאר בס"ד לקמן עכ"ז דוקא התם שהאמינה התורה לע"א הרי הוחזק האיסור ע"פ ע"א אבל ביש לו אחים כיון דאין ע"א נאמן מהתורה נגד הרוב מחצה נקבות ומיעוט מפילות וכנ"ל שרוב גמור הוא הרי זה דומה למ"ש הרמב"ם פט"ו מסנהדרין שם בד"א שלא הכחיש העד בעת שקבע האיסור אבל אם הכחישו אינו לוקה א"כ כיון שלענין יש לו אחים אין ע"א נאמן נגד הרוב הרי לא הוחזק האיסור ע"פ ע"א ומה לי שהכחיש אותו לענין חלב ולענין יש לי אחים שלא הכחישו כיון שאינו נאמן נגד הרוב והמהרי"ט לטעמיה אזיל דסבר דהוא רק מחמת חזקה דקודם הנשואין היתה בחזקת פנויה ע"כ הפליא אף להחולקים דסברי דאינו נאמן דוקא אחר קדושין כיון דאין מחזיקין מאיסור לאיסור הוי עדותו נגד חזקה ע"כ א"נ אבל כל שאמר קודם הקדושין הרי כבר הוחזק באחים ואין כאן חזקת היתר ע"כ הוי חזקה ע"פ ע"א אבל לפי שנתברר דהוי חזקה מטעם רובא א"כ אף קודם קדושין א"נ מצד הרוב ומעולם לא הוחזק באחים ע"פ ע"א ואין ע"א נאמן אף קודם הקדושין ואין שום דמיון להך דירושלמי ופסק הרמב"ם הנ"ל דשם האמינה התורה לע"א והוי חזקה שפיר ע"פ ע"א אבל ביש לי אחים קודם הנשואין א"נ ולא הוחזק ע"פ כיון דהוא נגד הרוב וגם חליצה הוי דבר שבערוה כמ"ש המרדכי וכן הביא בשו"ת בית אפרים חלק אה"ע סימן נ"ט בשם הרשב"א ונ"י וריטב"א דחליצה הוי דבר שבערוה וכן פסק מהרי"ט שם וכן מהריב"ל הובא שם וכן מצאתי בסמ"ג בהלכות מיאון דף ל' ב' שכתב בשם סה"ת כמו שא"נ האב להעיד על שנים של הבן ובת לענין מכות ועונשין כן א"נ לענין חליצה דהוי דבר שבערוה א"כ אף ע"א שהעיד בעדות קודם קדושין שיש לו אחים א"נ נגד חזקה מכח רובא כנ"ל. וראיתי בשו"ת ב"א הנ"ל סי' נ"ט שהאריך בזה אם הבעל אמר קודם קדושין שיש לו אחים אי הוי הוחזק ע"פ וצידד שם כיון דלא עביד מעשה הניכר