בית אליקום קז

היכא דהוחזק ואמר דיש לו בנים דנאמן אלא דפלוגתא הוא בחזר בו בשעת מיתה ונראה המסקנא בירושלמי כר"י דא"נ וכנ"ל. העולה מכל מ"ש היכא דלא הוחזק באחי ובני אין שום פקפוק מש"ס בבלי וירושלמי וכל הפוסקים דא"נ לומר יש לי אחים וגם מהרי"ט וב"ש מודים בזה מטעם ס"ס דרשב"ם או מטעם ס"ס היכא דלא נודע משפחתו וכנ"ל ואף באיכא ע"א דיש לו אחים א"נ ואף בלא הוחזק באחים והוחזק דל"ל בנים ג"כ א"נ מטעם רובא וחזקה כנ"ל ואף במקום שאין מכירין אותו נקרא לא הוחזק באחים כפשט כל הפוסקים דלא כמהרי"ט אבל בנד"ד דלא הוחזק באחים ולא הוחזק בבנים ואין כאן ע"א. לכ"ע א"נ וכ"ש שאחר החפוש פה לא נמצא לו ש אחים כנ"ל

(יא) אחר שכתבתי כל הנ"ל זכיתי לראות בשו"ת בית אפרים להגאון הגדול מופת הדור מוהרא"ז מבראד בחלק אה"ע סי' קל"ב שהאריך בתשובה שם להוכיח מכל הפוסקים דלא כמהרי"ט והביא ג"כ מהרי"ף והרמב"ם ומרבינו יונה והרשב"א והריטב"א שכולם סוברים היכא דלא הוחזק באחים בסתם במקום שאין מכירין אף דהוחזק דל"ל בנים מותרת להנשא מחמת חזקה דקודם הנשואין ודחה ג"כ דברי השב שמעתא ע"ד שכתבתי ופי' ג"כ בתשובת הרא"ש כפשוטו דלא כמהרי"ט והסכים להנו"ב במ"ת הנ"ל והביא עוד חבל נביאים גדולי הפוסקים ראשונים ואחרונים דכולם פסקו דלא כמהרי"ט ופי' ברשב"ם ב"ב קל"ד כמה דרכים ע"ש ועוד האריך להוכיח שם מדקי"ל לענין ממון היכא דבא אח לפנינו ואמר שהוא אחיו והאח שבכאן אינו מכיר אותו וטוען איני יודע כהאי עובדא דמרי בר איסק בש"ס כתובות כ"ז וב"מ. ואעפ"כ אינו יורש אף דלא נודע לאח שבכאן להכחישו בברי וע"כ כל זמן שלא נודע לנו מעמידין הדבר על חזקה וראיה זו הביא הרא"ש בתשובה כלל נ"א שם וז"ל שם ואילו היה עומד בפנינו ואומר שהוא אחיו לא היינו משגיחים על דבריו כדתנן פ' י"נ קל"ד זה אחי א"נ וכן בעובדא דמרי בר איסק דאתי ליה אח מבי חוזאי והיינו לענין ממון וה"ה לענין איסור שא"נ להוציאה מחזקת היתר עכ"ל הרא"ש בתשובה שם והנה תמהתי על מהרי"ט איך שת לבו הרחבה לפרש בהרא"ש דאיירי בעובדא דהרא"ש דהי' חזקה אלימתא כיון שהי' מפה ולא נודע לו באח מכמה שנים הא הרא"ש הביא ראיה מהמשנה דב"ב זה אחי א"נ דפירש הרא"ש לענין איסור כמו שפירש הרמב"ם בפי' המשניות וכ"פ בחבורו בפ"ג מיבום כנ"ל א"כ אף שבא האח לפנינו תיכף אחר הקדושין ואומר שהוא אחיו והוא מודה לו ואעפ"כ א"נ לענין איסור להזקיקה ליבם א"כ ע"כ מוכח כפשוטו דכל זמן שאין אח ידוע לפנינו הוי חזקת היתר וכן בעובדא דמרי בר איסק הא באמת הי' אחיו כנודע שם בעדים ואיך שייך לומר שהוחזק שם להיפך דל"ל אחים אלא ברור דכל שלא נודע באח הוי חזקת שאין לו אח יהי' הטעם של חזקה או כפשוטו או מחמת רובא כנ"ל ועכ"פ מוכח בבירור דלא כמהרי"ט בהרא"ש וכן לענין ירושה כשיש יורש לפנינו והיורש גופא אינו יודע בברי אם יש קרוב ממנו או לא עכ"ז הוא היורש ולא חיישינן דילמא יבוא יורש גואל קרוב ממנו אנא ע"כ כל זמן שלא הוחזק לפנינו אחר הוי חזקה ועי' נ"י ב"ב ל"ג גבי קרובו דרב אידי בר אבין וכן פסקינן בשו"ע ח"מ סי' קל"ט ס"ד דאם שנים חולקים על שדה וכ"א אומר שהוא היורש אף שאינו יודע אם יש יורש קרוב ממנו אעפ"כ המה היורשים וכל דאלים גבר ולא חיישינן דילמא איכא יורש קרוב מהם כל זמן שאינו לפנינו אין חוששין וכן פסק הרמ"א בח"מ סי' רפ"ד מי שהוא מוחזק באחד שהוא קרוב המת ה"ז יורשו ולא חיישינן שמא יש קרוב ממנו והוא מתשובת הרא"ש כלל פ"ו וכן פסק התשב"ץ בסי' נ"ח בח"א דלא כהריב"ש סי' מ"ו דמחלק בין קורבה רחוקה לקורבה שאין קרוב יותר ממנו ועי' ב"י שם מכ"ז מוכח דכל זמן שלא הוחזק לפנינו אין אנו חוששין והוי חזקה יעו"ש בתשובת בית אפרים שהאריך בזה הרבה להביא ראיה לענין איסור וכן נראה מהרא"ש בתשובה כלל נ"א הנ"ל ועי' ביאורי הגר"א בסי' קנ"ז ס"ק ט"ו בא אחד כו' ולא שייך אין ספק מוציא מידי ודאי בממון בירושה כיון דהיורש בעצמו אינו יודע ואעפ"כ אין חוששין ליורש אחר אף שאין ידוע לנו ועי' בתשובה הנ"ל שהאריך בזה הרבה ליישב שיטת הריב"ש והרשב"ם ועכ"פ נראה בעליל מתשובת הרא"ש דלא כמהרי"ט וכנ"ל ואפשר דהריב"ש שמחלק בין קרוב שאין קרוב יותר ממנו ובין קורבה רחוקה היינו דסובר דהחזקה מצד רובא ע"כ בעובדא דמרי בר איסק דליכא למיחש כ"א בבן כמוהו והוי ספק נקבה ומיעוט מפילות ע"כ לא חיישינן אבל בקרוב אחר כיון דמחצה על מחצה הוא אינו חזקה וסובר דקרבי' דר"א בר אבין טען ברי שאין קרוב יותר ממנו ואין כאן חזקת ממון ע"כ לא חיישינן לענין ירושה אבל היכא שהיורש גופא טוען שמא בקורבה רחוקה דאין כאן רוב אינו יורשו דחיישינן דילמא איכא יורש אחר בעולם ועכ"פ לענין איסור יבם דאיכא רובא הוי חזקה מכח רובא וכנ"ל. והנה הגאון מוהרא"ז ז"ל לא הביא כלום הך רובא דמחצה נקבות ומיעוט מפילות בכל התשובה סי' קל"ב הנ"ל והיינו דאזיל לטעמיה בסי' קל"ג השיב להשואל שהעיר מהא דשו"ת שב יעקב והנו"ב דס"ל דהוי רובא לענין דהיכא שלא נודע לו באח אף דלית ליה בנים מכח מחצה נקבות ומיעוט מפילות כנ"ל וכתב וז"ל דוקא ביצאת חמותה דאנו דנין על אשה פרטית אם ילדה זכר הו"ל זכרים מיעוטא כמבואר בש"ס אבל אם באנו לדין דרך כלל אם איש אחד בא לפנינו מאיזה מקום ואינו ידוע אם יש לו אח מה לנו לדין בפרטות על אמו אם הולידה עוד זכר או לא רק אנו דנין על רובא דעלמא אם יש להם אחים וכיון שהענין תלוי במקרה וסיבה ויש שיש לו ויש שאין לו והוי ספק השקול והסביר יותר דהך דקאמר הש"ס לענין יבום אמרינן דמצד המיעוט אין כאן יבום דמיעוט מפילות ומצד הרוב גם המחצה אין כאן יבום דשמא הוליד נקבה ומצטרף המיעוט אל הפלגא והוי כעין ס"ס ע"ד זה שאתה דן מצד הלידה ספק לא הוליד כלום לא אח ולא אחות ואת"ל דיש כאן דילמא אחות ולא אח ואין כאן ס"ס משם אחד כיון דמשני צדדים אנו באים למעט חיוב זיקת היבם אבל כשאנו דנין שאם יש לו אח או לא אין כאן ס"ס לומר שמא אין לו לא אח ולא אחות ואת"ל יש לו שמא אחות יש לו ולא אח פשיטא שאין כאן שני צדדים כיון שאין אנו דנים על ענין לידה הידוע רק על האיש אם יש לו אח הזקוק ליבום ומאי איכפת לן בספק זה שאין כאן גם אחות עיקר הספק שמא אין לו אח וספק זה שמא הוליד אביו נקבות או הפילה כל זה הוי ספק משם אחד. ודמי להא דתה"ד סי' קל"ד גבי בכור ולפיתוי קטנה אונס דכל גדרי אונסים נכנס תחת סוג אחד וכן כאן הכל נכנס תחת סוג אחד שלא הוליד אביו זכר בין שלא הוליד כלל או שהוליד נקבות יעו"ש שהחליט הגאון הנ"ל לדבר ברור בזאת הסברה. ונפלאתי על גדולת חכמתו ותורתו הקדושה שאין לסברא זו שום יסוד ואין שום הבדל בין אם אנו דנים על לידה הידוע או על טבע העולם אם יש לו אח או לא. ומ"ש הגאון דהוי ס"ס משם אחד הנה מה שהביא מהחוש דהוי מחצה על מחצה כן הוא אמת דהחוש הוטבע על מציאות הנראה והוא מחצה זכרים ומחצה נקבות אבל כל שלא נודע לנו מציאות כלל איכא צירוף מיעוט מפילות והוי רובא שפיר לענין זקוק ליבום. ומ"ש דהוי ס"ס משם אחד נפלאתי מאוד וכי ס"ס משם אחד גזירת הכתוב הוא הא טעם הדבר דילמא שני הספיקות הוי מחצה על מחצה ומאן מפיס דהוי רובא כיון דמשם אחד היא. אבל בנידון שאנו דנין אם יש לו אח או לא כיון דהש"ס גילה לנו דמיעוט מפילות עם מחצה זכרים או נקבות ראוי לצירוף לרובא א"כ אדרבה משם אחד הוי יותר חשוב רובא דכל רובא הוא משם אחד והמיעוט לצד השני א"כ ברור הדבר אף אם נדון אם יש לו אח או לא כיון שאנו מסופקים על המציאות כלל וכלל צירוף מיעוט מפילות למחצה נקבות משם אחד הוי רובא גמור והראיה שהביא מטבע העולם