בית אליקום קג

מותרת לשוק ע"פ דין. כ"ז כתבנו להתלמד במקום אחר אבל בנד"ד שאין כאן שום חזקה על שם אביו ועירו רק מה שאמר בשעת מיתה שהוא פב"פ ב"פ מפה ואף אם ימצא פה אח כפי שאמר אינו נאמן וכ"ש שאחר החיפוש זה שנה נמצא שקרן ולא נתגלה שום ידיעה והוא דבר שלא יתגלה ולא יתברר כלל ואיכא שלש ספיקות ורובא וחזקה כנ"ל האשה הנ"ל מותרת לשוק

(ט) במה שכתבנו באות ו' הקושי' בשם שו"ת חמ"ש לאביי דסבר בקדושין ס"ו א' באשתך זנתה דע"א נאמן אפי' בדבר שבערוה איך קאמר אביי קדושין ס"ד מתני' דלא אתחזק באחי ולא בבני כיון דע"א נאמן למה לא יהי' הבעל נאמן לחומרא ותירצנו לעיל כיון דהוי חזקה מחמת רובא וברוב כ"ע מודים דאין ע"א נאמן וכנ"ל עוי"ל ולבאר בזה דעת הרשב"ם שכתב דהוי ס"ס וכנ"ל והרי"ף והרמב"ם השמיטו הך אוקימתא דאביי דלא מוחזק בתרווייהו והיינו אפשר אביי לטעמו דסבר אף בדבר שבערוה ע"א נאמן היכא דאין הבע"ד מכחישו ע"כ מוקי דלא מוחזק בתרווייהו לא באחי ולא בבני והוי ס"ס של הרשב"ם וס"ל כשיטת הרשב"א בתשובה סי' ת"א דס"ס עדיף מרובא ומהני אף באתחזק איסורא וכמו שהסכים הפר"ח והג"פ והכו"פ דלא כבעל פנ"י בק"א לכתובות ובמ"א ביארנו לדחות הראיות של הפנ"י. א"כ כיון דס"ס עדיף מרובא ע"כ אין ע"א נאמן נגד ס"ס ולהכי אין הבעל נאמן כמו שע"א א"נ וכל זה אביי לשיטתו אבל לדידן דקי"ל כרבא בדבר שבערוה עכ"פ נגד חזקה אין ע"א נאמן ויבמה לשוק הוי דבר שבערוה ע"כ אף בלא אתחזק באחי לחוד ג"כ אין ע"א מהימן או מחמת חזק' או מחמ' רובא כנ"ל אבל אביי כמו דסובר נגד חזק' ע"א נאמן ה"ה כנגד רובא ע"א נאמן אבל נגד ס"ס דעדיף מרובא לשיטת הרשב"א אין ע"א נאמן בפרט דבכאן איכא רובא וס"ס ע"כ אין ע"א נאמן ע"כ מוקי אביי בלא הוחזק בתרוויהו ולדעתי ראיה מבוארת לשיטת הרשב"א בתשובה דס"ס עדיף מרובא מדלא אשכחן בש"ס לומר לר"מ דחושש למיעוט דלא מהני ס"ס לר"מ אדרבה מבואר בנדה נ"ט ב' בפרק האשה דקאמר ר' יוחנן באיש ואשה עומדין קאר"י כי אר"מ בחד ספיקא אבל בס"ס לא אר"מ א"כ מבואר דסבר ר"מ דס"ס מהני לטהר ואם נאמר דס"ס הוי כמו רובא הו"ל ליחוש למיעוט ואף ר"ל דפליג שם ואמר דאף בס"ס מטמא ר"מ היינו דסבר כר"ש דחזקת דמים מן האשה ולר"ש לא מהני ס"ס אף דסבר ר"ש מפורש יבמות ס"ז למסקנת הש"ס דר"ש לא חייש למיעוט ואף עפ"כ לית ליה הס"ס דשם כיון דחזקת דמים מן האשה אין כאן ס"ס אבל עכ"פ כ"ע מודים דאף לר"מ אזלינן בתר ס"ס להקל ש"מ דס"ס עדיף מרוב דאל"כ ניחוש למיעוט לר"מ ש"מ דהוי מיעוטא דמיעוטא וזה ראי' לשיטת הרשב"א דס"ס עדיף מרוב והנה באמת לפי מ"ש הר"ן בתשובה דטעמא דר"מ בעומדת טמאה בחד ספק משום דר"מ לטעמיה דחייש למיעוטא דילמא הדרי מ"ר למקור. ואע"פ שע"פ רוב אין דרכו כן א"כ אין ראיה מהא דמטהר ר"מ בס"ס משום דאיכא רובא וס"ס אך בס' סד"ט הקשה על הר"ן מהא דנדה י"ד דמטמא ר"מ משום נדה ועכ"פ הי' ראוי להיות רק ספק אלא ע"כ דאיכא כנגד זה רובא רוב דמים מן המקור. ועוד לשיטת התו' דר"מ לא חייש למיעוטא אלא מדרבנן איך מטמא משום נדה ועוד מ"ט דר"ש דמטמא אף בס"ס ולא שמענו דר"ש חייש למיעוטא ע"כ השגת הסד"ט בחדושי הלכות שלו. ובאמת כבר כתבנו דאדרבה ר"ש לא חייש למיעוטא בפירוש ועכ"פ כפי השגת הסד"ט מוכח בפשטא דר"ע אזיל בתר ס"ס אף דליכא רובא ולא חייש למיעוט ש"מ דס"ס עדיף מרוב ע"כ מוקי אביי בלא הוחזק באחי ולא מוחזק בבני דהוי ס"ס כמ"ש הרשב"ם דאביי לשיטתו דסובר דאף בדבר שבערוה ע"א נאמן היכא דליכא דמכחיש לי' ע"כ מוקי אוקימתא בלא מוחזק בתרווייהו דהוי ס"ס וס"ס עדיף מרובא ע"כ אין ע"א נאמן ולהכי אין חוששין לחומרא להגדת הבעל דיש לו אחים. ועכ"פ אף לפי מ"ש הר"ן שם דהוי רובא ג"כ שם בנדה א"כ ברובא וס"ס גם ר"מ מודה דאין חוששין ע"כ אין ע"א נאמן ושם בלא הוחזק באחי ובני הוי רובא וס"ס כל היולדת מחצה נקבות ומיעוט מפילות וכנ"ל אבל לדידן דקי"ל כרבא עכ"פ בדבר שבערוה באתחזק איסורא א"נ ע"א א"כ ה"ה היכא דאתחזק היתרא או רובא להתיר אין ע"א נאמן ע"כ אף בלא הוחזק באחי לחוד אין ע"א נאמן כפסק טוש"ע. וראיתי בשו"ת חמ"ש הנ"ל שהביא ראי' בסי' ט"ו באה"ע דף פ"ג א' לשיטת הנו"ב סי' נ"ד באה"ע דיבמה לשוק לא הוי דבר שבערוה ולשיטת הרמב"ן והרשב"א דע"א נאמן באסורים אף באתחזק איסורא בשארי אסורים דאינו דבר שבערוה מהא דיבמות צ"ד א' דפשיט רב ששת דע"א ביבמה להתירה לשוק נאמן מדקתני במשנה מת בעלך ואח"כ מת בנך כו' אלא בחד ומוכח דע"א נאמן וקשה הא התם היא בחזקת היתר לשוק אע"פ ששניהם מתו כמש"כ התוס' בפ' ד"א ל"א דה"מ נפל הבית כו' אבל ע"א שמעיד שמת יבמה דהוי אתחזק איסורא דאין ע"א נאמן מנ"ל להקל כיון דסניא לי' לא דייקי אלא ע"כ כשיטת הרשב"א דע"א נאמן אפילו באתחזק אסורא ויבמה לשוק לא הוי דבר שבערוה ומדאורייתא ע"א נאמן ואבעי' דע"א ביבמה הוא רק אם מדרבנן נחמיר ע"כ פשיט שפיר כיון דהדין הוא דחולצת מדרבנן היכא דמתו שניהם והאמינו לע"א ה"ה במיתת היבם אף דאתחזק איסורא כיון דסוף סוף לא הוי רק מילתא דרבנן יעו"ש. והנה באמת כבר הקשו התוס' והרז"ה והרמב"ן וכל הראשונים מאי קא מבעי' ליה והא תנן שהאשה עצמה נאמנת לומר מת בעלה ואח"כ מת בנה כ"ש ע"א ותירצו התוס' בד"ה כי תבעי' דאיהי נאמנת מטעם מיגו אבל בע"א איכא למיחש שמא שכרוהו כו' ואיהו ל"ל מגו דסבר אי אסהיד אבעל לחוד כי שמעה דמת הבן תחקור איזה מת ראשון ולא יוכל לקלקלה אבל אי יסהיד אתרווייהו כי שמעה דמת הבן סמכה עליו ומקלקל יעו"ש. והרז"ה תירץ דהרישא דומי' דסיפא כמו בסיפא במת בנך ואח"כ מת בעלך ונתיבמה דמיירי בע"א שמעיד נגד חזקה ונאמן מחמת דייקא דאשה כן ברישא מת בעלה ואח"כ בנה שמיירי בע"א מיירי ג"כ שמעיד ע"א נגד חזקה וכגון שניתן לו בן במדה"י ומת הוא ואח"כ בנו א"כ העד מעיד נגד חזקה או כגון שיצא קול שמתו שניהם ובא העד והעיד שמת הוא תחילה ואח"כ בנו א"כ היא אינה נאמנת נגד חזקה וע"א נאמן ש"מ משום דייקא וצ"ל להרז"ה דהא קתני במשנה מבואר אשה שהלך בעלה ובנה למדה"י ואיך יפרש שע"א מעיד שניתן לו בן במדה"י ומת הוא ואח"כ בנו ובאמת קושיא זאת הקשה עליו הרמב"ן במלחמות וכדי שלא נשווי' להרז"ה ח"ו טועה צ"ל דסובר דהא דקתני במשנה שהלך בעלה ובנה למדה"י זהו משום סיפא דאמרו לה מת בנה ואח"כ מת בעלה ונתיבמה דעד מעיד נגד חזקה אבל ברישא מיירי שהעד מעיד שניתן לו בן במדה"י ומת הוא ואח"כ הבן והעיד ג"כ נגד חזקה ולא מיירי הרישא שהלך בעלה ובנה למדה"י כ"א הבעל לחוד ואח"כ ניתן לו בן שם דהוי רישא דומי' דסיפא דמעיד נגד חזקה ובתירוץ השני תירץ רז"ה דיצא קול שמתו שניהם וע"ז הקשה ג"כ הרמב"ן דהא בנפל הבית עליו ועל בת אחיו קאמר הש"ס דאשה בחזקת היתר קיימא אף שמתו שניהם ויש לתרץ קושית הרמב"ן על הרז"ה ע"פ מ"ש הגאון מוהר"י מליסא הובא בתשו' חמ"ש הנ"ל סי' י"ח דף כ"ח א' דמיירי דשמעו במיתת הבן ביום ידוע אבל במיתת הבעל לא נודע אם מקודם או לאחר הבן והוי חזקת איסור מחמת חזקת חי ושפיר אמרינן במיתת הבעל דעכשיו מת כיון דאין הספק רק במיתתו ודמי למשארסתני נאנסתי דזמן הקדושין ידוע וזמן האונס אינו ידוע דאמרינן מכח חזקת הגוף דעכשיו נאנסה א"כ העד מעיד נגד חזקה כשאמר מת בעלה ואח"כ בנה. והרמב"ן במלחמות תירץ כיון דאמרינן בפ' ד"א דחולצת לחומרא היכא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו א"כ אף שהיא נאמנת מטעם הפה שאסר אבל בעד שהעיד שמת הבעל ואח"כ הבן כיון שהוחזק שמתו שניהם והיא ג"כ תשמע מאחרים שמתו שניהם ולא דייקא במת בנה תחילה משום דסניא ליבמה ואין לנו לסמוך עלי' בכלום אלא ש"מ